A proporcionalidade em sentido estrito é uma avaliação comparativa que busca atestar a equivalência entre a importância da realização de um objetivo conexo a um princípio e a restrição a um direito fundamental – por natureza, também fundado por um princípio –. O sopesamento dos princípios envolvidos deve mostrar um equilíbrio entre os dois princípios ou uma inclinação favorável ao princípio realizado para que a medida submetida ao exame da proporcionalidade seja considerada proporcional e, consequentemente, válida.
Da mesma forma que nas outras máximas parciais, o respeito à separação dos poderes demanda um resultado evidente para que a medida seja considerada desproporcional. Isto significa que havendo dúvida sobre a primazia da importância do objetivo perseguido em relação à restrição causada a um direito fundamental, deve a medida ser considerada proporcional. Somente quando evidente o sobrep ujamento dos impactos das restrições em relação aos benefícios da medida é que haverá desproporcionalidade. O judiciário somente pode invalidar medidas discricionárias de outros Poderes em caso de flagrante ilegalidade.
A estruturação do procedimento de apuração da proporcionalidade em sentido estrito de uma medida é, em tese, simples, se constituindo em três etapas. O primeiro passo é averiguar a importância da realização do princípio que se objetiva com a medida. O segundo passo é apurar o grau de não realização ou afetação dos princípios ligados ao direito fundamental restrito. Finalmente, deve se contrapor as duas investigações de modo a definir se a importância do fim perseguido justifica as restrições a direitos fundamentais ocasionados.400
400 ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 594. Alexy, em
verdade, inverte a ordem das duas primeiras etapas, o que é indiferente, pois são independentes uma da outra.
127 Os dois primeiros passos representam uma mesma tarefa em âmbitos distintos. Ela se resume a uma aferição da magnitude da interferência em princípios – ou mais precisamente no direito prima facie ou bem coletivo por ele garantido –, de um lado a realização, de outro a afetação.
Obviamente, esta tarefa não é uma medição em grandezas racionais, afinal realização e afetação nos princípios se dá no plano abstrato ao qual pertencem as normas e direitos. Todavia, é possível se fazer uma mensuração valorativa dos efeitos causa dos, como faz, por exemplo, Alexy escalonando a realização e a afetação em três níveis: leve, moderada e séria.401
Como critérios para referenciar esta mensuração, servem aqueles utilizados nas etapas da máxima parcial da necessidade: material, temporal, espacial, pessoal e probabilístico.402 Na avaliação da importância da realização, quanto mais amplo forem os resultados destes critérios, mais importante ela é. Já na restrição, menor será o grau de afetação do direito fundamental quanto mais restritos forem os resultados.403
A terceira e última etapa se configura a mais relevante. Nela ocorrerá efetivamente a ponderação/sopesamento dos princípios envolvidos na situação concreta. A contraposição entre as magnitudes encontradas nos passos anteriores é o cerne da ponderação realizada, mas a elas devem acrescer alguns modificadores que atribuem mais peso a algum dos princípios em jogo, conferindo-lhe uma denominada precedência prima
facie404.
401 ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 595. Sendo que
leve também equivale a “reduzido” ou “fraco”, e sério a “elevado” ou “forte”. (ibidem, pp. 599-600). Alexy não se resume a escalonar a intensidade da intervenção, criando a partir um complexo sistema lógico-matemático para apuração da proporcionalidade em sentido estrito ( ibidem, pp. 600-611). Em que pese tal procedimento revestir a proporcionalidade em sentido estrito de uma evidente racionalidade, há de concordar com a reflexão de Virgílio Afonso da Silva: “não é possível pretender alcançar, com o procedimento de sopesamento, uma exatidão matemática, nem substituir a argumentação jurídica por modelos matemáticos e geométricos. Esses modelos podem, quando muito, servir de ilustração, pois a decisão jurídica não é nem uma operação matemática, nem puro cálculo. Mais importante que buscar fórmulas matemáticas é a busca de regras de argument ação, critérios de valoração ou fundamentação de precedências condicionadas”. (SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos
Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 176).
402
Cf. itens 4.5.2.1 e 4.5.2.2.
403 Em sentido semelhante, mas com critérios próprios BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2007, p. 769.
404 As precedências prima facie aqui estabelecidas são gerais, potencialmente aplicáveis a todos os
princípios. Todavia, é possível também se estabelecer um catálogo de precedências prima facie em âmbitos específicos. Assim, por exemplo, desenvolvendo precedências prima facie na colisão entre direitos fundamentais e autonomia privada, cf. STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a
128 O primeiro e mais elementar desses modificadores é a ponderação em abstrato do s princípios em questão. Independentemente do caso concreto, é possível sopesar os princípios em tela e constatar que um é mais relevante que o outro abstratamente. Por exemplo, contrapondo vida e propriedade, faz-se nítido que a primeira possui prevalência, recebendo uma precedência prima facie na ponderação em um caso concreto. Por fim, importante ressaltar que a ponderação em abstrato não deve sempre estabelecer uma relação de precedências entre dois princípios, mas somente quando esta for evidente.
Além deste, é possível apontar mais quatro condições de precedência prima facie decorrentes dos princípios basilares do Estado brasileiro (arts. 1º a 4º, CF):
a) Princípio do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput): uma das características essenciais do Estado Democrático de Direito é consagração do homem como fim da atividade estatal. Isto impõe a necessidade de se levar o indivíduo a sério como indivíduo. Em decorrência disto, se pode afirmar uma primazia prima facie dos princípios que consagram direitos individuais (ou subjetivos) em relação àqueles que abarcam bens coletivos.405
b) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III)406: ao contrário do que sustentam alguns, nem todos direitos fundamentais e princípios deles fundantes decorrem da proteção à dignidade da pessoa humana407. Todavia, aqueles princípios que derivam deste princípio basilar ganham precedência em relação àqueles que não possuem esta característica.408
c) Princípio da separação dos poderes (art. 2º): quando atos do Poder Executivo e Legislativo submeterem-se ao exame de proporcionalidade pelo Judiciário, os princípios que se buscam realizar com a medida possuem precedência prima
facie.
405
Consagrando a primazia prima facie dos direitos individuais sobre os bens coletivos, A LEXY, Robert. Direitos individuais e bens coletivos. IN: ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso. Estudos para a
filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 197.
406 Para um panorama da compreensão jurídica da dignidade da pessoa huma na, cf. MELLO, Sebástian
Borges Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o fundamenta da imposição de pena a
um indivíduo concreto em face da dignidade da pessoa humana . Salvador: Editora JusPodivm, 2010,
pp. 39-51.
407 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 97. Para uma abordagem sobre
dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, cf. ibidem, pp. 96-113.
408 Destacando o maior peso conferido pela conexão com o princípio da dignidade da pessoa humana,
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 778 -779.
129 d) Princípio democrático (art. 1º, p.u.). Os atos do Poder Legislativo possuem precedência prima facie adicional àquela já conferida pelo princípio da separação dos poderes, uma vez que são consagradores do processo democrático.
Por fim, cumpre ressaltar que a precedência prima facie quer se reportar ao fato de que essa precedência não é definitiva, não existindo ponderações com resultados já definidos no plano abstrato. A precedência prima facie apenas confere uma maior importância a um dos princípios em questão, demandando um peso ainda maior do que inicialmente necessário para que o princípio contraposto receba um a maior contemplação na ponderação.