Causes structurelles

O fundamento de validade do direito, nos dias de hoje, pretende ser procedimental, mas antes partiu da proposta material e passou pela formal em que se situa o positivismo jurídico (GOMES In: COELHO; MELLO, 2008, p. 295-302).

Inicialmente, a fundamentação de cunho material do direito informava que a validade jurídica das normas decorre de sua concordância com a ordem moral natural, o que só se sustenta em sociedades de extrema homogeneidade, pela comunhão de crenças, costumes e visões de mundo em níveis que permitem sua imposição a todos os membros.

Os gregos atribuíam caráter cosmológico à ordem moral, de modo que o direito positivo seria válido se correspondesse à ordem natural do universo presente e atuante sobre todas as coisas, inclusive sobre o homem. Construção mítica dessa ordem, caracterizada pela identificação de divindades em fenômenos naturais, está retratada em Antígona, de Sófocles, cuja protagonista sustenta que o decreto real só teria validade se não fosse contrário às sagradas leis dos deuses, próprias da natureza humana (SOFÓCLES,1991, p. 214-215). Platão defende formulação idealista do direito natural, como ideia cosmológica existente por si mesma e à qual todas as coisas por natureza se referem, inclusive as leis (PLATÃO, 2004, p. 255, 319). Aristóteles também associa o direito à natureza das coisas como tendência natural, identificada por prudência nas várias manifestações físicas das coisas e relações sociais (ARISTÓTELES, 2002, p. 167-170, 2004, p. 247).

A ascensão do Império Romano, apesar de seu ecletismo jurídico-filosófico, não alterou, ao fundo, a fundamentação de validade do Direito e manifestou influência helenística ao continuar exigindo que o conteúdo do direito positivo concordasse com a ordem natural cosmológica. A lei positiva, em Cícero, deve corresponder com leis naturais ditadas pela reta razão, pela natureza do espírito do homem que vive com retidão, sua orientação transcendental (GOYARD-FABRE, 2002, p. 34).

O declínio do Império Romano do Ocidente, as invasões bárbaras, a estruturação feudal do continente europeu, a distribuição pulverizada do poder bélico, econômico e político fragilizaram o Estado. Inevitavelmente, o direito foi apropriado pela Igreja Católica, que pela culpa e quase monopólio da produção científica e artística tornou-se hegemônica. O direito medieval, de orientação precipuamente canônica, segue a fundamentação material e Santo Agostinho, em sua releitura de Platão e Cícero, propõe a ordem natural como ideia racional da lei de retidão emanada de Deus e manifesta nos homens, da qual a lei positiva deve provir (SANTO AGOSTINHO, 2004, p. 89). São Tomás de Aquino toma Deus como criador de tudo o que é, de forma a ser também a medida das leis positivas que ao intelecto divino devem convergir (TOMAS DE AQUINO, 2004, p. 254-256).

O renascimento do comércio, o mercantilismo, a descoberta da América, o aumento da concentração populacional urbana, a reforma protestante, dentre outros tantos acontecimentos, culminaram no resgate do Estado pelo absolutismo. A burguesia em ascensão, detentora dos recursos econômicos, recorria ao monarca para se opor à iniciativa eclesiástica de manutenção da ordem social e política medieval. Assim, as concepções filosóficas do Estado-nação seguiam orientação antropocêntrica para conceber a cognição e a justiça como elaborações da razão própria da natureza de cada homem, em que se destacaram Descartes (2004, p. 44-45, 54) e Hobbes (2004, p. 113). Nesse contexto, a ordem moral a que o direito positivo deve corresponder não é mais revelada por Deus, mas acessada por cada homem pela razão que, inerente a todos, leva a ao universal e justo a partir de observações empíricas ou da dedução racional. A Escola do Direito Natural e das Gentes, em suas nuances e indecisões, fundamenta a validade do direito em sua concordância com a razão individual e natural dos seres morais, desde Grotius e Pufendorf até Montesquieu (GOYARD-FABRE, 2002, p. 57-58). A crescente racionalização e secularização do direito, tratado como proveniente do homem, conduz a forte argumento contra o autoritarismo absolutista, segundo Locke (1973, 92), Rousseau (s.d.,p. 71-73), Kant (2010, p. 45, 47-48, 53-54, 58-59) e outros.

Alexandre Gomes Trivisonno sustenta que Kant não propõe uma fundamentação jusnaturalista típica, pois o imperativo categórico consagrador da liberdade toma também a forma de procedimento de verificação da universalidade de preceitos morais e jurídicos (In: GOMES; MERLE, 2007, p. 165-166) e já vislumbra no filósofo o embrião do fundamento procedimental de validade do direito:

Com efeito, a Moral (em sentido amplo) de Kant é constituída por nada mais que um único princípio: o imperativo categórico. Do ponto de vista formal o imperativo categórico é a forma da lei moral para o homem, que, na concepção da doutrina do duplo ponto de vista de Kant, pertence aos mundos numenal e fenomenal. Do ponto de vista material, ele é um teste de universalização, vide sua primeira fórmula: “age apenas segundo um máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal” (Kant: 1995, 79). Enquanto teste de universalização que é, o imperativo categórico constitui-se como procedimento a ser realizado pelo sujeito para encontrar as máximas morais que são legítimas e devem ser executadas – incluído aí o Direito. O imperativo categórico é pois forma, porque procedimento, que porém determina o conteúdo: válidas são as máximas que possam valer para todos. Não é por outro motivo que nas duas teorias procedimentais mais influentes de nosso tempo, a saber, a já citada Teoria da Justiça de Rawls e a Teoria Discursiva do Direito de Habermas, apresenta-se uma forte influência de Kant (GOMES In: COELHO; MELLO, 2008, p. 297).

Deflagrada a Revolução Francesa e demais revoluções liberais, seguiu-se esforço codificador para consolidar os direitos revolucionariamente conquistados e conferir cientificidade ao direito, conforme defendeu Thibaut ao disputar com Savigny (STERN, 1970). O direito natural havia sido positivado e, se não o foi totalmente, a concepção do legislador como um conjunto de homens racionais atribuiria à lei positiva a autoridade da natural, nos termos antes formulados por Locke (1973, p. 92) e Rousseau (s.d., p. 71-73, 77). Ademais, entre outros fatores, a expansão das relações comerciais e humanas pelo imperialismo, bem como o encurtamento de distancias e rearranjo do poder econômico e político pelas revoluções industriais, prejudicaram a homogeneidade moral. A sociedade contemporânea, em sua diversidade, individualismo, relativismo filosófico e pluralismo religioso e normativo, não comporta mais fundamentação material do direito. Tal fundamento implicaria domínio da moral compartilhada por alguns sobre outros e, por isso, foi gradualmente abandonado após a Revolução Francesa.

A superveniente fundamentação do direito era formal e tanto no legalismo do século XIX quanto no positivismo relativista do século XX são juridicamente válidas as normas de qualquer conteúdo que tomem a forma de atos postos de fato pela autoridade também faticamente reconhecida. A proposta não pleiteava fundamento material insustentável e atendia à ânsia por cientificidade do positivismo filosófico, inspirada nas ciências empíricas e exatas, com fulcro na objetividade da lei posta no mundo.

O positivismo legalista reduziu a interpretação à revelação do significado objetivo incutido na letra da lei posta de fato pela autoridade discricionária do Estado legislador, haja vista a Escola da Exegese de Demolombe, a doutrina analítica de Austin e a teoria da Herrschaft de Jellinek (GOYARD-FABRE, 2002, p. 73-74). A convicção da Escola da Exegese na objetividade do sentido da lei chegou a ponto de, conforme Iara Lima, ter ela reduzido a função do intérprete “[...] a uma mera função mecânica de lógica dedutiva” (2008, p. 116). Entretanto, as lacunas demonstram a insuficiência do texto e as divergências interpretativas revelam a contingência da própria literalidade8. Segundo Megale, “grande equívoco tiveram os partidários da Escola da Exegese, como se o juiz pudesse operar como autômato” (2012, p. 12). Afinal, ao intérprete cabe compreender e justificar a compreensão para si e para outrem, a partir de sua singular situação histórico-linguística inescapável, de modo que “não há um mesmo olhar sobre um mesmo texto” (MEGALE, 2012, p. 12). O formalismo da proposta legalista não implica imposição moral de uns sobre outros, mas o faz

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à custa de uma abnegação que se desdobra em duas insuficiências. A crença no texto oculta a falta de critério sobre o conteúdo do direito positivo, tanto para definir o seu sentido (α) quanto para legitimá-lo (β).

O positivismo relativista do século XX reconhece o ausência de critério para definir (α) e legitimar o direito (β), mas insiste na fundamentação formal do direito. Para isso, recorre à suposta objetividade de definições, ainda que plurívocas (para α), e ao efetivo reconhecimento da autoridade jurídica pelos indivíduos em sociedade (para β).