O presente capítulo tem dois objetivos: primeiro, mostrar a insuficiência dos conceitos de judicialização da política e politização da justiça para a análise da Justiça do Trabalho, segundo, apresentar a matriz teórica institucionalista que orientou esta pesquisa.
Os estudos, que se valem dos conceitos de judicialização da política e politização da justiça, generalizam a sua utilização para todo o Judiciário, sem verificar se em todos os ramos ocorreu o crescimento do número de processo na área de direito coletivo, dado quantitativo comumente utilizado nessas pesquisas. Na Justiça do Trabalho, contrariando esse diagnóstico, nos últimos anos o número de dissídios coletivos decresceu, sem que os conceitos de judicialização da política e politização da justiça explicassem o ocorrido. Mesmo com a diminuição dos dissídios coletivos, houve na Justiça do Trabalho o fenômeno de expansão de sua funções judicantes pós-Constituição de 1988, como ocorreu nos outros ramos do Poder Judiciário, conforme apontado pela literatura.
A literatura institucionalista, na vertente do institucionalismo histórico9, forneceu os subsídios para entender como a atuação da presidência do TST se alterou no período de 1986 a 2004, principalmente da participação na ANC de 1987/88 à tramitação das PECs que originaram a Emenda Constitucional 24 de 1999 e a Emenda Constitucional 45 de 2004. A vertente da escolha racional permitiu o entendimento do próprio processo decisório da Constituinte e das Emendas Constitucionais 24/1999 e da Emenda Constitucional 45/2004.
9
Como já vêm salientando alguns autores (LICHBACH, 1997; THÉRET, 2003), o importante no estágio atual das pesquisas é explorar o debate entre as três versões do institucionalismo (da escolha racional, o histórico e o sociológico), apreciando as diferenças de combinações entre estrutura e ação de interesses, instituição e identidade, e suas similaridades, para responder suas próprias questões investigativas integrando os paradigmas conflitantes. Seguindo essa tendência, neste estudo priorizamos o uso de algumas vertentes, mas isso não significa que não utilizaremos elementos das outras.
2.1- A insuficiência dos conceitos de judicialização de política e politização da justiça
Em artigo publicado em decorrência da realização desta pesquisa (Freitas, 2011b), após analisarmos o amplo leque de significados das expressões “judicialização da política” e “politização da Justiça”, atribuído pela literatura brasileira, concluímos que ambas as expressões são imprecisas e vagas. O significado engloba desde o ativismo judicial, passando pela utilização da sociedade civil dos procedimentos judiciais em suas relações sociais, à utilização de outros Poderes dos procedimentos judiciais. Outros pesquisadores das Ciências Sociais, do mesmo modo, têm apontado a ambiguidade e a insuficiência do conceito (KOERNER, MACIEL, 2002; KOERNER; INATOMI; BARATTO, 2011).
Sob o conceito de “judicialização da política”, encontram-se as pesquisas que avaliam as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Adins), na busca de mapear os grupos de interesse que passaram a se valer do poder de veto dos Tribunais a partir da Constituição de 1988 (CASTRO, 1997, CARVALHO, 2004; VIANNA ET AL, 1999). Utilizando-se do mesmo conceito, a pesquisa de Vianna e Burgos (2002) analisou as Ações Civis Públicas e Ações Populares, para mostrar como determinados intérpretes informais da Constituição deflagram processo de controle da Constituição, com isso criando um abrangente sistema de proteção aos interesses coletivos e difusos. Nesses processos podem tomar parte, tanto o Ministério Público, como homens comuns, entidades da sociedade civil, o Poder Legislativo e Executivo.
A pesquisa de Cittadino (2000) entende a “judicialização da política” como o espaço aberto ao ativismo político de agentes sociais e judiciais na produção da cidadania. Isso se deu através da abertura do Judiciário a novos atores sociais, denominados de comunidade de intérpretes, que começaram a participar interpretando os valores compartilhados pela comunidade, com o fim de sua efetivação.
Há ainda as pesquisas que focam na atuação do Ministério Público, principalmente após a promulgação da Constituição de 1988, em especial no seu papel a serviço da construção da cidadania. Algumas atribuindo a esse processo implicações negativas, correspondendo à face “politizada da justiça”, com caráter corporativo e em substituição da sociedade civil na concretização dos seus direitos (ARANTES, 2002); outras atribuindo a essa mobilização política do Ministério Público uma alternativa viável para canalizar novos problemas e interesses sociais, como a questão ambiental (MACIEL, 2006).
De um modo geral, a “judicialização da política” e a “politização da justiça” indicam os efeitos da expansão do Poder Judiciário no processo decisório das democracias
contemporâneas. Segundo Maciel e Koerner (2002), referindo-se ao balanço que fizeram sobre o tema, judicializar a política é valer-se de métodos típicos da decisão judicial na produção de disputas e demandas nas arenas políticas, em dois contextos: 1) com a ampliação da área dos tribunais através da revisão judicial de ações legislativas e executivas, baseada na constitucionalização dos direitos e do “check and balances”; 2) introdução ou expansão de “staff judicial” ou procedimentos judiciais no Executivo e no Legislativo, como, por exemplo, ocorre nos tribunais e juízes administrativos e nas Comissões Parlamentares de Inquérito.10 Já a noção de “politização da justiça”, para os autores, destaca os valores e as preferências políticas dos atores judiciais como condição e efeito da expansão do poder das Cortes.
O conceito de “politização da Justiça”, apesar do termo ser utilizado muitas vezes na literatura como se tivesse o mesmo significado de “judicialização da política”, a definição de Maciel e Koerner evidencia a diferença conceitual. Pinheiro (2004), igualmente estabelecendo a diferenciação dos conceitos, definiu a “politização da justiça” como sendo o comportamento do “juiz decidir com base nas suas visões políticas, em lugar de numa leitura rigorosa da lei.” (Pinheiro, 2004, p.22).
No Brasil, uma grande gama de pesquisas sobre “judicialização da política”/“politização da justiça” atém-se aos estudos ou sobre a revisão judicial, através das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Adins), ou sobre ações em defesa dos direitos difusos e coletivos, por meio da Ação Civil Pública e da Ação Popular, ambos por ter número crescente de processos. Entretanto, na Justiça do Trabalho, a evolução do número de processo em direitos coletivos, desde meados de 1990, entrou em uma trajetória declinante.
Os dados do Sacc-Dieese, Gráfico 2.1. e Tabela 2.1, demonstram que durante o período analisado (1993-2005) em média 90% dos instrumentos normativos resultaram das negociações diretas entre trabalhadores e empregados, sem a interferência da Justiça do Trabalho. O Gráfico 2.1, traçando a evolução da taxa de judicialização 11, comprova a predominância das negociações coletivas no período.
10
Eisenberg (2002), em uma tentativa de clarear a diferenciação de significado dos procedimentos e termos, atribui a esse segundo movimento o nome de “tribunalização” da política, em oposição à judicialização, representada pelo primeiro movimento.
11
A Dieese desenvolveu um indicador de síntese dos modos de soluções dos conflitos coletivos de trabalho no Brasil, que foi denominada de taxa de judicialização. A taxa de judicialização correspondente à proporção de instrumentos normativos provenientes do âmbito da Justiça do Trabalho sobre o total de instrumentos registrados no Sacc-Dieese (Sistema de Acompanhamento de Contratações Coletivas, desenvolvido pelo Dieese). Os instrumentos normativos considerados oriundos da Justiça do Trabalho independem de resultarem de arbitragem por parte dos juízes (sentença normativa) ou de acordo entre as partes (homologado em dissídio).
Gráfico 2.1.- Taxa de judicialização na solução dos conflitos coletivos de trabalho no Brasil (1993-2005).
Fonte: Sacc-Dieese.
Tabela 2.1- Taxa de Judicialização na solução dos conflitos coletivos de trabalho, por setores econômicos no Brasil (1993-2005) - (%).
A evolução do número de dissídios coletivos demonstra uma trajetória de queda continuada até o ano de 2000, quando chegou a um patamar ínfimo, voltando a ter um
pequeno crescimento em 2001, para depois voltar a declinar. O comportamento da taxa de judicialização, na segunda metade dos anos 90, evidencia uma mudança estrutural na solução dos conflitos coletivos de trabalho no Brasil. Salvo por diferenças anuais, a tendência à queda na taxa de judicialização foi registrada em todos dos setores de atividade econômica. No setor do comércio, a via judicial foi praticamente abandonada a partir de 1998 (exceto 2000/2001). No setor industrial houve uma forte redução das taxas anuais a partir de 1997. No setor de serviços, há um aumento no período de 1997/98, com queda subsequente em 2003.
O relatório do Dieese não explica as causas dessa trajetória declinante na taxa de judicialização, apenas menciona uma mudança de postura da Justiça do Trabalho no momento em que passou a extinguir os processos sem análise do mérito. Os fatores explicativos da declinante trajetória da taxa de judicialização são analisados no capítulo 3, através do acompanhamento da postura de cada presidência no TST neste período, indicando a criação crescente de precedentes normativos para tornarem mais rígidos os requisitos para a aceitação dos dissídios coletivos, afastando dessa maneira o julgamento dos dissídios coletivos e induzindo as partes à negociação coletiva.
A diminuição do número de dissídios coletivos na Justiça do Trabalho, juntamente com o aumento dos precedentes normativos do TST, coloca em xeque a amplitude e validade do conceito de “judicialização da política”. Segundo o conceito de judicialização da política, os dados empíricos de diminuição do número de processos na área de direitos coletivos não condizem com um maior ativismo por parte da Justiça do Trabalho. Ao mesmo tempo, o aumento a consolidação dos precedentes normativos, padronizando interpretação fora do Poder Legislativo, ampliando assim a área de atuação dos tribunais, poderia ser vista, segundo o significado de “judicialização da política” atribuído pela literatura, como um maior ativismo da Justiça do Trabalho. Entretanto, esses mesmo precedentes normativos, que ampliam a área de atuação da Justiça do Trabalho, são os responsáveis diretos pela diminuição do número de dissídios coletivos recebidos e julgados pela Justiça do Trabalho, o que seria paradoxal e ficaria sem explicações para o conceito de “judicialização da política”.
Frente a essa redução do número de dissídios coletivos é que nos perguntamos se é possível falar em uma "desjudicialização" na Justiça do Trabalho, ou então, numa insuficiência do conceito de judicialização da política/politização da Justiça e de sua forma empírica de pesquisa.
“Desjudicialização” da Justiça do Trabalho, dentro dessa ideia de judicialização da política, parece se tratar de uma hipótese que deve ser descartada logo de início, pois embora a Justiça do Trabalho venha se retirando do julgamento dos direitos coletivos, isso não
significa que essa instituição se retirou da normatização dos conflitos individuais do trabalho. Pelo contrário, os processos envolvendo dissídios individuais cresceram no mesmo período. Nesse sentido, a tabela 2.2, apresentada a seguir, demonstra que em 1993, 1.816.164 ações foram julgadas pela Justiça do Trabalho, sendo que, em 2004 foram 2.180.078 ações julgadas. Considerando que o número de julgamentos dos processos referentes aos dissídios coletivos tenha declinado, como comprovado no Gráfico 2.1 e na Tabela 2.1, esse crescimento, de 363.914 julgamentos no período, deve ser atribuído, principalmente, ao crescimento dos dissídios individuais do trabalho. Ademais, a Justiça do Trabalho tem exercido importante papel na regulação das relações do trabalho no que diz respeito à terceirização, que apesar de não contar com leis a esse respeito, é ela quem dita os casos possíveis de sua existência, através, principalmente, do Enunciado 331/9312.
Tabela 2.2 – Processos autuados na Justiça do Trabalho (1987-2004)
12
A esse respeito ver Artur (2007).
Processos da Justiça do Trabalho
Ano Autuados Julgados Resíduo
2004 2.197.675 2.180.078 1.222.762 2003 2.299.764 2.195.470 1.188.390 2002 2.113.533 2.104.866 1.072.390 2001 2.272.312 2.380.741 1.062.341 2000 2.266.403 2.398.884 1.131.046 1999 2.399.564 2.461.270 ... 1998 2.475.630 2.453.948 ...
Fonte: Elaborado pela autora a partir de dados do site do TST.
Essa dinâmica institucional da Justiça do Trabalho vem nos evidenciar a insuficiência dos conceitos, que tiveram uma rápida circulação pública, o de judicialização da política e politização da justiça, e a necessidade da utilização de outros referencias teóricos para elaboração de problema de pesquisa que envolva a relação Direito e Política.
Observamos ainda, que os estudos que se valem dos conceitos de judicialização da política e politização da justiça, na maioria das vezes, analisando o número crescente de ações coletivas no Supremo Tribunal Federal (STF) e estudos sobre o número de demandas crescentes nos Juizados Especiais, acabam por fazer generalizações, além de tratar o Poder Judiciário brasileiro como se fosse único, sem levar em conta as diferentes características para seus diferentes órgãos: Justiça Federal, Justiça Estadual, Justiça do Trabalho e Justiça Eleitoral.
2.2- As instituições determinando os atores e de suas estratégias de ação
Frente a essa insuficiência dos conceitos de judicialização da política e politização da justiça, a mudança da atuação política do TST é analisada sob os argumentos da teoria institucionalista. A teoria institucionalista igualmente dá o suporte para a compreensão do processo decisório da Constituinte de 1987/88 e da Reforma do Poder Judiciário, períodos focados nesta pesquisa para o entendimento das mudanças ocorridas no TST.
1997 2.441.272 2.421.519 ...
1996 2.396.040 2.281.044 ...
1995 2.283.432 2.119.917 ...
1994 2.048.944 2.067.129
As instituições tornaram-se centrais para a da teoria política clássica, mas durante o pós-guerra, com as teorias comportamentalistas e teorias de grupos, as instituições políticas formais tiveram pouca relevância. Segundo Rothstein (1998), a negligência das análises das instituições políticas durante a era comportamentalista pode ser entendida como uma reação contra a falta de ambição da teoria positiva nos estudos políticos anteriores. Esses se concentravam nos aspectos legais e formais das instituições, ou na sua trajetória histórica individual, ou ainda, na sua lógica interna, bloqueando as formas de teorias explicativas.
Entretanto, mesmo nessa época, certos pesquisadores continuaram a analisar as instituições políticas, com estudos da trajetória histórica comparada de desenvolvimento, de construção do Estado e das democracias.13 Destarte, foi na década de 80 que aumentou a importância das instituições políticas em diferentes disciplinas, teórica e metodologicamente diversas14. Essa revisitação às instituições se deu por diferentes motivos, a saber: 1) o fracasso das grandes teorias (como behaviorista e estrutural-funcionalismo) para explicar a variação entre diferentes entidades políticas; 2) colapso, durante os anos de 1950/60, das metas- hipóteses de convergência das Ciências Sociais, como ocorreu com a teoria da modernização, a qual pregava que os países de terceiro mundo deveriam seguir um similar caminho de modernização dos desenvolvidos, pois todos convergiriam no tempo, o que não aconteceu, pelo contrário, as diferenças dos países que implementaram as mesmas políticas públicas somente aumentavam.15; 3) as teorias de grupo ou de categorias comportamentais para explicar diferenças nas políticas públicas ou mobilização de interesses de grupo entre países, acabavam em resultados paradoxais, que não se enquadravam na teoria. Por conseguinte, os estudos começam a focar as instituições políticas formais, estruturadas historicamente no processo político (ROTHSTEIN, 1998)
Na vertente do institucionalismo histórico, os estudos centraram-se no poder político, estruturado por características específicas dos Estados, onde o tratamento histórico lhe determina um papel central. Segundo essa abordagem, as instituições políticas não apenas
13
O autor Charles Tilly é um exemplo de pesquisador que continuou a se preocupar, nessa época, com o campo de formação do Estado, da ação coletiva, urbanização e métodos históricos. Sua obra influenciou a Sociologia, a História e a Ciência Política nas décadas de 70, 80 e 90. Em uma coletânea de 1975, Tilly focalizou as organizações do Estado, evitando reduzir o Estado a instrumentos de classe, a arenas de conflitos de classe ou a mecanismos funcionalmente necessários ao capitalismo.
14
Apesar das diferenças, essas disciplinas contribuíram para os estudos institucionais na Ciência Política. Podemos citar, dentre outras, as seguintes disciplinas e pesquisadores: História Econômica, North; Economia- Williamson; Sociologia das Organizações – Powell e DiMaggio; Antropologia social - Douglas; Relações industriais - Streeck e Thelen. (ROTHSTEIN, 1998)
15
Se as variáveis comportamentais explicavam parte das variações, não conseguiam dar conta de outra parte. Foi quando se descobriu que a diferença na mobilização política e na força organizacional das classes sociais poderiam ser explicadas por diferenças nas instituições políticas formais.
distribuem poder e influência, mas são responsáveis pela própria definição dos interesses políticos do grupo (ROTHSTEIN, 1998; HALL, TAYLOR, 2003).
Para os adeptos do institucionalismo sociológico, as instituições, além das regras, procedimentos e normas formais, inclui também sistemas de símbolos, esquemas cognitivos e modelos morais que fornecem “padrões de significação” que guiam o comportamento. Essa definição rompe com a dicotomia instituição e cultura, chegando a casos extremos definir instituições como cultura. Nesse sentido, as instituições são construções coletivas que estruturam as próprias decisões de reforma que eventualmente possam o indivíduo adotar, assim resistem à mudança porque muitas das convenções não podem ser objetos de decisões individuais (HALL; TAYLOR, 2003).
A vertente institucionalista da escolha racional tem como origem os estudos, sobre o Congresso Norte-Americano, que problematizavam um paradoxo aparente: a dificuldade de se obter maiorias estáveis para votar as leis, diante dos postulados clássicos da escolha racional, onde os indivíduos eram maximizadores de seus interesses, o que geraria múltiplas escalas de preferência dos legisladores, levando-se em conta as rodadas de votação e o caráter multidimensional dos assuntos a serem votados. Ao observarem que as decisões do Congresso eram de notável estabilidade, os teóricos começaram a explicar essa “anomalia” por intermédio das próprias instituições do Congresso Norte-Americano. Segundo essa vertente, os procedimentos e as comissões do Congresso estruturavam as escolhas e as informações, fixando a pauta de votação ou fixando a competência das pautas para Comissões específicas, o que diminuem os custos de transação entre os parlamentares, proporcionando aos mesmos os benefícios da troca, ou seja, resolvendo problemas da ação coletiva (ROTHSTEIN, 1998; HALL, TAYLOR, 2003).
Fazendo um balanço entre as vertentes apresentadas, as instituições políticas são as regras do jogo, logo, a questão é conceituar as regras do jogo. Há uma distinção clássica entre regras formais e informais. Segundo Rothstein (1998), os indivíduos seguem regras de comportamento que, muitas vezes, não são formalizadas como são as regras formais (leis ou regulamento escritos). Nesse sentido, as regras informais são a rotina, os costumes, os procedimentos de concordância, os hábitos, as normas sociais e culturais. North (1993) apresenta a mesma compreensão: “Institutions consist of formal rules, informal constraints (norms of behavior, conventions, and self-imposef codes of conduct) and the enforcement characteristics of both.” (North, 1993, p. 36). Convergindo para essa definição, Hall e Taylor (2003) entendem as instituições como sendo procedimentos, protocolos, normas e
convenções, oficiais e oficiosas, inerentes à estrutura organizacional da comunidade política ou da economia política.
Segundo Theret (2003), são as instituições que fazem a mediação entre as estruturas sociais e os comportamentos individuais. Segundo Rothstein (1998), as instituições influenciam as estratégias dos atores, ou seja, o caminho usado para tentar conseguir seus objetivos. Desse modo, as instituições determinam quem são os atores legitimados, o seu número, ordena a suas ações, e determina quais as informações que os atores terão sobre as intenções dos outros.
2.3- O cálculo estratégico dos atores na ANC de 1987/88 e na Reforma do Poder Judiciário
Segundo Melo (1997), a ANC de 1987/88 mostrou como as questões institucionais adquiram grande centralidade na agenda de pesquisa por se tratar de uma ocasião de escolha institucional. Para o autor, momentos como esses são necessários estudos que vão além das regras do jogo, para incluírem análises dos interesses em jogo e da conjuntura da época.
A vertente da escolha racional, conforme Hall e Taylor (2003), enfatiza a interação estratégica dos atores, ou seja, aponta que o comportamento dos atores são determinados por cálculo estratégico, onde se leva em consideração a expectativa que o agente tem em relação ao comportamento que acredita ser provável dos outros. Nesse quadro, as instituições influenciam porque reduzem as incertezas quanto ao comportamento dos outros, possibilitando ganho de trocas.
A vida política para essa vertente é considerada como uma série de dilemas de ação coletiva, na qual os indivíduos agem para maximizar a satisfação de suas próprias preferências, com o risco de produzir um resultado subótimo para a coletividade. Ou seja, em um contexto sem arranjos institucionais, os atores, individualmente, perseguem o resultado mais próximo de sua preferência, sem uma linha de ação para ser adotada no plano coletivo, o que ocasiona resultados subótimos. As instituições propiciam a escolha ótima coletiva,