Carbonisation

As ações coletivas comportam tanto provimentos cautelares (artigos 4º da LACP e 796 e seguintes do CPC) quanto de antecipação de tutela.

A fim de verificarmos os requisitos de concessão da tutela antecipada em processo coletivo, será necessário considerarmos o provimento final pleiteado. Se esse provimento for executivo lato sensu, visando ao reconhecimento de uma obrigação de fazer ou não fazer, incide no caso o disposto no artigo 84, §3º do CDC214_{, com conteúdo} semelhante ao do artigo 461, §3º do CPC, este aplicável também às obrigações de entrega de coisa, por determinação do artigo 461-A, §3º do CPC. Para os demais provimentos jurisdicionais pleiteados, aplica-se o artigo 273 do CPC.

Tal como em medidas cautelares em geral, o §3º dos artigos 84 do CDC e 461 do CPC não exige o pedido da parte para a obtenção da medida de urgência, mas também não

214 _{A coincidência entre os requisitos para a concessão da tutela cautelar e aqueles para antecipação da tutela}

específica foi notada por Luiz Antonio Rizzato Nunes (Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 441-442). O mesmo doutrinador ainda aponta que a “ineficácia” a que se faz referência no texto legal para o provimento final no caso de não concessão da antecipação de tutela não é necessariamente uma ineficácia total, mas pode se limitar a uma eficácia tardia.

autoriza expressamente a sua concessão de ofício pelo juízo, como faz o §4º dos mesmos dispositivos para a aplicação de multa diária ao réu. Já o artigo 273 do CPC determina que a antecipação de tutela será concedida “a requerimento da parte”.

Ainda assim, defendemos que a antecipação de tutela pode ser concedida sem prévio requerimento do interessado, independentemente do provimento pleiteado. Se os legitimados de que trata o artigo 82 do CDC não têm o poder de dispor dos direitos da coletividade de consumidores, entendemos que não poderia o Poder Judiciário, em casos de extrema urgência, admitir o perecimento do direito somente por conta da ausência do pedido liminar, especialmente se o legislador não vedou a atitude ex officio do órgão julgador nos casos do §3º dos artigos 84 do CDC e 461 do CPC.

Ademais, com a crescente fungibilidade entre medidas de urgência, inclusive positivada no §7º do artigo 273 do CPC, até mesmo a medida antecipatória prevista no artigo 273 do CPC poderia ser deferida de ofício, apesar de o requerimento da parte ter sido mencionado naquele dispositivo legal. Seria excessivo rigor formal que para determinadas medidas de urgência a parte precisasse fazer requerimento, enquanto para outras o juiz prescindisse disso, como se uma das situações de urgência pudesse esperar, mas a outra não.

No entanto, há autorizado posicionamento doutrinário contrário à antecipação de tutela em ação coletiva sem o pedido da parte, como é o caso de Hugo Nigro Mazzilli215_.

Nesse ponto, entendemos equivocado sob o ponto de vista processual o julgado do STJ nos autos do Recurso Especial 1.178.500216_{, no qual, com base no princípio da} demanda, foi cassada a antecipação de tutela concedida sem prévio requerimento do Ministério Público, conforme a seguinte ementa:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSENTE.

1. Ambas as espécies de tutela - cautelar e antecipada - estão inseridas no gênero das tutelas de urgência, ou seja, no gênero dos provimentos destinados a tutelar situações em que há risco de comprometimento da efetividade da tutela jurisdicional a ser outorgada ao final do processo. 2. Dentre os requisitos exigidos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273 do CPC, está o requerimento da parte, enquanto que, relativamente às medidas essencialmente cautelares, o juiz está autorizado a agir independentemente do pedido da parte, em situações

215 _{MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 24.ed. revista, ampliada e atualizada.}

São Paulo: Saraiva, 2011, p. 533.

216 _{STJ, REsp 1178500/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012,}

excepcionais, exercendo o seu poder geral de cautela (arts. 797 e 798 do CPC).

3. Embora os arts. 84 do CDC e 12 da Lei 7.347/85 não façam expressa referência ao requerimento da parte para a concessão da medida de urgência, isso não significa que, quando ela tenha caráter antecipatório, não devam ser observados os requisitos genéricos exigidos pelo Código de Processo Civil, no seu art. 273. Seja por força do art. 19 da Lei da Ação Civil Pública, seja por força do art. 90 do CDC, naquilo que não contrarie as disposições específicas, o CPC tem aplicação.

4. A possibilidade de o juiz poder determinar, de ofício, medidas que assegurem o resultado prático da tutela, dentre elas a fixação de astreintes (art. 84, §4º, do CDC), não se confunde com a concessão da própria tutela, que depende de pedido da parte, como qualquer outra tutela, de acordo com o princípio da demanda, previsto nos art. 2º e 128 e 262 do CPC.

5. Além de não ter requerido a concessão de liminar, o MP ainda deixou expressamente consignado a sua pretensão no sentido de que a obrigação de fazer somente fosse efetivada após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

6. Impossibilidade de concessão de ofício da antecipação de tutela.

7. Recebimento da apelação no efeito suspensivo também em relação à condenação à obrigação de fazer.

8. Recurso especial parcialmente provido.

Observamos que, embora tenha sido reconhecido não haver exigência legal para o pedido da parte com base no artigo 84 do CDC, houve uma interpretação desfavorável à coletividade ao se impor essa necessidade para a antecipação de tutela nas ações de obrigação de fazer. Isso nos parece equivocado, por contribuir com a violação de direitos coletivos e ignorar os benefícios alcançados com as ações coletivas.

A propósito (e como sintoma da necessidade de o magistrado seguir da forma como sugerimos), o artigo 17 do projeto de lei nº 5139/2009 prevê expressamente a possibilidade de antecipação da tutela mesmo sem pedido do autor colegitimado: “Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, o juiz poderá, independentemente de pedido do autor, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida”.

Não nos convenceria do contrário nem mesmo a eventual argumentação de que as decisões antecipatórias de tutela sem requerimento da parte podem ser revertidas ao final. Sabemos que não somente nesses casos, mas também quando estas ou outras medidas de urgência ou execução são tomadas pelo magistrado mediante requerimento da parte, surge a discussão a respeito da responsabilidade sobre o dano causado ao réu de um processo em função do cumprimento de ordem judicial (tal como nas hipóteses dos artigos 811 e 574 do CPC, analogicamente aplicáveis à situação de tutela antecipada) posteriormente revertida.

Por um lado, há quem defenda a inaplicabilidade desses dispositivos ao processo coletivo, dotado de microssistema próprio, como faz Marcus Paulo Queiroz Macêdo217 _{“em virtude deste dispositivo normativo [artigo 811 do CPC] não estar consoante} ao sistema único coletivo e atentar contra a efetividade dos direitos coletivos.”

Por outro lado, Luiz Manoel Gomes Júnior e Ricardo Alves de Oliveira218 sustentam que “(...) os legitimados para atuar no pólo ativo das ações coletivas somente podem ser responsabilizados pelos danos causados em decorrência de decisão judicial caso esteja caracterizado o dolo ou a culpa, aplicando o sistema da Lei da Ação Popular.”

Parece-nos que esse último entendimento é o mais correto, pois não faria sentido isentar colegitimados ativos de suas responsabilidades se não agiram diligentemente e de boa-fé. Ademais, a responsabilidade do órgão colegitimado ativo nos demais casos poderia inibir pedidos e/ou a concessão de tutelas de urgência importantes para a proteção do consumidor.

Assim, o magistrado deve antecipar de ofício, em casos excepcionais, a tutela requerida em ações coletivas relacionadas a lides de consumo, como forma de prestigiar o direito fundamental em jogo e, para fazer valer a sua decisão, pode utilizar todas as medidas de apoio previstas no §4º dos artigos 84 do CDC e 461 do CPC, sobre as quais não se exige requerimento da parte, conforme expresso nessas normas.