Celle-ci soutient que la décision contestée est insuffisamment motivée. Ce moyen est-il opérant ?
2.1. Une telle obligation de motivation ne nous paraît pas découler d’un texte.
Vous savez que le principe constamment affirmé par votre jurisprudence est que les décisions administratives n’ont pas à être motivées (voyez par exemple, appliquant ce principe au détriment d’un de vos collègues, CE assemblée, 5 avril 1946, sieur Roussel, n° 77809, au Recueil p. 105). Pour qu’une obligation de motivation s’impose, elle doit être prévue par un texte. Et comme il s’agit d’une exception à un principe, vous interprétez le champ des textes prévoyant une obligation de motivation de manière stricte.
L’invocation par la requérante de l’article 2 de la loi du 11 juillet 19797 doit être écartée. Ses dispositions imposent de motiver « les décisions administratives individuelles qui dérogent aux règles générales fixées par la loi ou le règlement ». Votre jurisprudence déduit
7 Loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public.
Ces conclusions peuvent être reproduites librement à la condition de n’en pas dénaturer le texte.
23 de ces dispositions que doivent être motivées les décisions par lesquelles l’administration statue dans un certain sens alors que les règles posées par les textes devraient normalement la conduire à statuer dans un autre (par exemple, dans le cas d’une autorisation préfectorale donnée à un médecin d’exercer la pharmacie, CE 20 janvier 1988, M. M…, n° 75924, aux tables du Recueil p. 574). En revanche, l’obligation de motivation qui découle de l’article 2 ne joue pas lorsque les textes instituent seulement un régime soumettant la possibilité d’agir d’un administré à une autorisation de l’administration en vue de permettre à celle-ci d’exercer un contrôle (par exemple, pour l’autorisation préfectorale de résilier un bail agricole lorsque le bailleur souhaite modifier la destination agricole de ses parcelles, CE 11 juillet 2008, M. C…, n° 310624, aux tables du Recueil p. 582-602). Le cas d’espèce nous paraît clairement relever de cette dernière hypothèse. Nous vous avons rappelé le régime jurisprudentiel des décisions d’agrément prises par le CSA, tel que vous l’avez précisé dans votre décision de section Société Métropole Télévision de 2010 : il n’en découle nullement que le principe serait le refus et l’agrément, l’exception. Vous avez, au demeurant, déjà jugé en ce sens (CE 30 juillet 1997, société d’exploitation Radio-Chic (SERC), n° 153402, aux tables du Recueil sur un autre point).
L’article 1er de la loi du 11 juillet 1979 n’est, quant à lui, pas invoqué. A raison à notre avis : ses dispositions prévoient, de manière générale, que les personnes qui font l’objet de « décisions administratives individuelles défavorables » ont le droit d’être informées sans délai de leurs motifs ; et vous jugez constamment qu’une décision favorable à son destinataire direct mais défavorable à des tiers n’a pas à être motivée en application de ce texte (CE section, 9 décembre 1983, M. V…, n° 43407, au Recueil p. 497 ; CE 7 juillet 2000, SICTOM dans la région d’Issoudun, n° 205842, au Recueil p. 304). Une décision d’agrément du CSA reprenant les engagements souscrits par le demandeur de l’agrément entre selon nous dans cette catégorie. Ajoutons que la solution nous paraît également engagée par la décision Société d’exploitation Radio-Chic précitée, même si les motifs de cette décision sont, sur ce point, moins explicites.
L’invocation de l’article 42-6, en vigueur à la date de la décision attaquée, de la loi du 30 septembre 1986 ne s’écarte pas aussi facilement. Cet article faisait partie du même chapitre de la loi que l’article 42-3, intitulé « Dispositions applicables à l'ensemble des services de communication audiovisuelle soumis à autorisation », chapitre qui lui-même s’insère dans le titre II de la loi intitulé « Des services de communication audiovisuelle ». La lettre de cet article ne paraît souffrir aucune ambiguïté. Il disposait en effet que « les décisions du CSA sont motivées ». Contre l’apparente évidence, nous ne croyons pas que ces dispositions s’appliquent à la décision d’agrément litigieuse.
C’est la loi du 17 janvier 19898 qui a remplacé l’ancien article 42 de la loi de 1986 et créé ses articles 42-1 à 42-11 dans leur première version. Il s’agissait d’instaurer un régime détaillé de sanctions susceptibles d’être infligées par le CSA aux titulaires d’autorisations en cas de manquement à leurs obligations. L’article 42-3 se bornait alors à prévoir que le CSA pouvait retirer l’autorisation, sans mise en demeure préalable, en cas de modification substantielle des données au vu desquelles l’autorisation avait été délivrée. Un tel retrait était conçu comme une sanction – ce que votre jurisprudence a confirmé, nous l’avons déjà dit. Il ne fait pas de doute que l’obligation de motivation prévue par l’article 42-6 s’appliquait à cette sanction, comme à l’ensemble des mesures prévues par les articles 42 à 42-4. Cette
8 Loi n° 89-25 du 17 janvier 1989 modifiant la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.
Ces conclusions peuvent être reproduites librement à la condition de n’en pas dénaturer le texte.
24 obligation de motivation constituait en effet une garantie dans le cadre de la procédure de sanction. Mais nous croyons qu’elle n’était que cela.
En témoigne d’abord l’emplacement qu’occupe l’article 42-6, à la date de la décision attaquée, dans le texte du chapitre III de la loi. Il est inséré entre un article 42-5 instaurant une règle de prescription des faits susceptibles d’être sanctionnés par le CSA et un article 42-7 qui détaille la procédure applicable aux sanctions les plus graves, afin notamment de garantir le respect des droits de la défense. L’obligation de motivation de l’article 42-6 se lit naturellement, compte tenu de cette architecture du texte, comme visant les décisions de sanction prises par le CSA sur le fondement de la loi. Or la décision d’agrément litigieuse n’est assurément pas une décision de sanction. Et si vous jugez que le régime de cet agrément trouve sa source dans les dispositions de l’article 42-3 de la loi (voir sur ce point votre décision Société Métropole Télévision de 2010), ce rattachement n’est pas des plus fermes : ainsi l’article 42-8 de la loi prévoit que les éditeurs ou distributeurs de services de communication audiovisuelle peuvent former un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat contre les décisions du CSA prises en application, notamment, de l’article 42-3 de la loi ; mais comme nous l’avons dit, vous avez estimé, dans votre décision de section Société Métropole Télévision de 2010, être en présence d’un recours pour excès de pouvoir (voir aussi, notamment, CE 21 octobre 2009, syndicat interprofessionnel des radios et télévisions indépendantes (SIRTI), n° 297963, aux tables du Recueil p. 913-934). C’est que le recours de l’article 42-8 ne concerne, lui aussi, que les décisions de sanction prises par le CSA.
Témoigne surtout de la portée limitée de l’obligation de motivation prévue par l’article 42-6 l’attitude du législateur lui-même. A la date de la décision attaquée, il avait été conduit à deux reprises à modifier l’article 42-3 pour y insérer des dispositions applicables à certains des agréments que la pratique du CSA avait fait naître. Il l’a fait une première fois par la loi du 9 juillet 20049 puis par la loi du 5 mars 200710. Sa première intervention a consisté à prévoir que le CSA peut donner son agrément à un changement de titulaire d’autorisation pour la diffusion de services de radio lorsque ce changement bénéficie à la personne morale qui contrôle ou qui est contrôlée par le titulaire initial de l’autorisation. Il n’a rien dit, alors, de la motivation de cette décision. Sa seconde intervention a consisté à prévoir que le CSA peut, par décision motivée, donner son agrément à une modification substantielle des données au vu desquelles il a autorisé un service en télévision mobile personnelle. Lorsqu’il a reconnu expressément certains des agréments délivrés par le CSA, le législateur a donc choisi de prévoir, ou non, une obligation de motivation.
Signalons également que votre jurisprudence est plutôt orientée dans le sens de l’absence d’obligation de motivation, même si cette orientation n’est pas très explicite. Certes, s’agissant de l’agrément lui-même, vous avez, par une décision récente, très expressément réservé la question (CE 24 mai 2012, société Parisii Images, n° 342589, aux tables du Recueil, bien évidemment, sur un autre point). Mais vous aviez auparavant jugé que la décision par laquelle le CSA adopte un projet d’avenant à une convention conclue en vertu de l’article 28 de la loi de 1986 n’avait pas à être motivée (CE 5 mars 2008, société NRJ 12 et société TF1, n° 281451, au Recueil p. 79 sur un autre point). Et vous aviez adopté la même
9 Loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle.
10 Loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur.
Ces conclusions peuvent être reproduites librement à la condition de n’en pas dénaturer le texte.
25 solution pour l’avenant lui-même (CE 20 avril 2005, société Bouygues, n° 266974, au Recueil p. 157 là encore sur un autre point). Or la décision d’adopter un projet d’avenant à une convention et celle d’agréer un projet modifiant les données au vu desquelles l’autorisation a été délivrée sont deux décisions très proches par leur objet : agrément ou avenant, il s’agit, dans un cas comme dans l’autre, d’autoriser une évolution du service de communication audiovisuelle ayant obtenu l’autorisation initialement donnée par le CSA ou une évolution des conditions dans lesquelles ce service est délivré.
Enfin les récentes modifications de la loi du 30 septembre 1986 par la loi du 15 novembre 201311 nous paraissent aller dans le sens de la solution que nous proposons.
D’une part, le législateur a supprimé l’article 42-6 pour en reprendre la substance à l’article 42-7. Selon les travaux préparatoires de cette loi il s’agit d’une simple modification de coordination consistant à rassembler au sein de l’article 42-7 les principales obligations procédurales applicables aux sanctions prononcées par le CSA. Cette modification confirme que l’obligation de motivation prévue par l’article 42-6 ne s’appliquait qu’à ces décisions de sanction. D’autre part, le législateur a introduit à l’article 42-3 un nouvel alinéa prévoyant l’obligation d’obtenir un agrément en cas de modification du contrôle de la société titulaire de l'autorisation – ce qui correspond à notre cas d’espèce. Et il a précisé que « cet agrément fait l’objet d’une décision motivée ». Pour cette catégorie d’agréments, la question de la motivation est donc réglée pour l’avenir. Mais en reconnaissant expressément cette catégorie d’agréments, le législateur a bien eu conscience d’introduire des dispositions nouvelles.
Pour toutes ces raisons, nous croyons que ni l’article 42-6 de la loi du 30 septembre 1986, ni aucune autre disposition de cette loi dans sa version en vigueur à la date de la décision attaquée n’imposait la motivation de cette décision.
2.2. A défaut d’obligation de motivation prévue par un texte, devez-vous juger que la décision d’agrément du CSA doit être motivée en vertu d’un principe non écrit ?
Si nous posons cette question, c’est qu’il vous est arrivé de reconnaître, de manière prétorienne, des exceptions au principe selon lequel les décisions administratives n’ont pas à être motivées. Vous avez ainsi fait peser, par voie jurisprudentielle, une obligation de motivation sur certains organismes « eu égard à [leur] nature, à [leur] composition et à [leurs]
attributions » : voyez CE assemblée, 27 novembre 1970, agence maritime Marseille-Fret, n° 74877, au Recueil p. 704, à propos des décisions de la commission permanente du groupement des armements français ; CE 13 novembre 1974, sieur G…, n° 90475, au Recueil p. 554, à propos de la commission nationale de l’ordre des experts-comptables ; CE 25 septembre 1996, union des commerçants et artisans de Lamballe, n° 152906, au Recueil p. 348, à propos de l’ancienne commission nationale d’équipement commercial, qui était une autorité administrative indépendante ; CE 19 janvier 1998, SNC Grand Littoral et autre, n° 182447, au Recueil p. 17, à propos du Bureau central de tarification, autre autorité administrative indépendante compétente pour régler certains différends entre assureurs et assurés.
Ces solutions jurisprudentielles ont en commun de concerner des décisions prises par des organismes collégiaux ayant un caractère professionnel ou corporatif, lorsque ces décisions sont susceptibles de porter atteinte à des droits de nature économique. Même si l’on
11 Loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative à l'indépendance de l'audiovisuel public.
Ces conclusions peuvent être reproduites librement à la condition de n’en pas dénaturer le texte.
26 peut hésiter un instant, il nous semble qu’il n’y a pas lieu d’étendre cette jurisprudence au CSA. Certes, il s’agit d’une autorité collégiale chargée de la régulation d’un secteur économique, celui de l’audiovisuel. Mais l’on ne peut pas qualifier le CSA d’instance professionnelle : les dispositions de la loi de 1986 n’imposent nullement aux pouvoirs publics compétents pour nommer les membres du CSA de choisir ceux-ci parmi les professionnels du secteur de l’audiovisuel. Il n’y a donc pas, au sein du CSA, de représentants d’une profession.
Vous avez d’ailleurs renoncé en 1988, dans la même formation de jugement, à imposer une obligation prétorienne de motivation à la Commission nationale de la communication et des libertés, « l’ancêtre » si l’on peut dire du CSA (CE assemblée, 21 octobre 1988, société TF1, n° 91611, au Recueil p. 365). Etait en cause une décision par laquelle la CNCL avait accordé une autorisation d’usage de fréquence à la cinquième chaîne. Vous avez jugé qu’une telle décision n’avait à être motivée ni en vertu de la loi du 30 septembre 1986, ni en vertu de la loi du 11 juillet 1979, ni en vertu d’un principe applicable en l’absence de texte – et le rapprochement de ce dernier motif avec les conclusions du commissaire du gouvernement permet de comprendre que vous songiez à cette lignée jurisprudentielle issue de la décision Agence maritime Marseille-Fret. Votre commissaire du gouvernement estimait que les critères d’application de cette lignée jurisprudentielle n’étaient pas remplis s’agissant de la CNCL et nous croyons qu’ils ne le sont pas plus s’agissant du CSA.
Cela suffit-il pour écarter toute obligation jurisprudentielle de motivation ? Ce n’est pas certain. Car il vous est arrivé, dans cette même formation de jugement, de vous affranchir des critères de la jurisprudence Agence maritime Marseille-Fret pour en étendre le champ.
Ainsi vous avez jugé que la commission des participations et des transferts est tenue, eu égard à sa nature, à sa composition et à ses attributions, de motiver les avis qu'elle rend (CE assemblée, 29 juin 2001, M. G… et société Jetline Inc., n° 212347, au Recueil p. 291, rendue aux conclusions contraires de votre commissaire du gouvernement). Or la commission des participations et des transferts ne peut certainement pas être regardée comme une instance professionnelle. Vous pourriez être tentés, en opportunité, de faire preuve de la même créativité pour imposer au CSA une obligation de motivation de ses décisions d’agrément. Ce n’est pas ce que nous vous proposons. Une telle créativité est possible et parfois souhaitable lorsque les textes le permettent voire y incitent. Mais ici, nous pensons qu’il résulte des interventions successives du législateur sur l’article 42-3 de la loi de 1986, que nous avons décrites, qu’il a entendu, avant la loi du 15 novembre 2013, ne pas imposer d’obligation de motivation aux décisions d’agrément telles que celle faisant l’objet du présent recours. En choisissant une solution contraire, il nous semble que vous iriez contre sa volonté implicite.
Si vous nous suivez vous écarterez le moyen tiré du défaut de motivation de la décision contestée.
L’autre moyen de légalité externe n’est pas non plus fondé, vous l’écarterez.
3. Et nous abordons les moyens de légalité interne. Ils sont fort nombreux mais la plupart ne doivent pas vous retenir et de ceux-là, nous ne parlerons pas – ou très brièvement.
Tel est le cas des moyens d’erreur de droit soulevés, qui ne sont pas fondés.
M6 critique ensuite abondamment les appréciations portées par le CSA sur les effets de l’opération, à plusieurs égards. Ces critiques ne nous paraissent pas sérieuses, à l’exception de celles portant sur l’insuffisance des engagements acceptés par le CSA pour garantir un
Ces conclusions peuvent être reproduites librement à la condition de n’en pas dénaturer le texte.
27 accès équilibré des différents opérateurs aux marchés des droits de diffusion et, par conséquent, à la ressource publicitaire – c’est-à-dire, vous l’avez compris, qu’elles soulèvent des problématiques d’ordre concurrentiel.
S’agissant d’abord du marché des droits de diffusion en clair de films français récents, GCP a repris devant le CSA, s’agissant de D8, pratiquement le même engagement que celui souscrit devant l’Autorité de la concurrence. C’est-à-dire qu’il s’est engagé à ne cumuler les droits de diffusion en télévision payante et en télévision gratuite qu’à l’intérieur d’un plafond annuel de vingt films, ce plafond étant décliné en sous-plafonds en fonction du coût estimé du film. L’engagement est même légèrement renforcé puisqu’il prévoit en outre qu’un tiers des ressources consacrées à l’acquisition des films inclus dans le plafond doit financer des films dont le budget est inférieur à 7 millions d’euros.
Nous vous avons dit pourquoi cet engagement nous paraissait efficace : il autorise GCP à exercer partiellement l’effet de levier consistant à lier l’achat des droits pour une diffusion payante à celui des droits pour une diffusion gratuite. En revanche, au-delà du plafond de vingt films, l’effet de levier devient impossible puisque le cumul lui-même est interdit.
Il y a toutefois une petite malfaçon dans cet engagement, qui est ainsi formulé : « Ne pas acquérir au cours d’une même année civile, les droits de diffusion en télévision payante et en télévision en clair pour le même film d’expression originale française et inédit en clair, pour plus de 20 films (…) » (nous soulignons). Les termes « au cours d’une même année civile » signifient, si les mots ont un sens, que le plafond de cumul ne s’appliquerait pas à un film pour lequel GCP acquière les droits pour une diffusion payante à la Saint-Sylvestre et ceux pour une diffusion gratuite le jour de l’An qui suit. Ce n’est pas que nous voyions le mal partout mais il nous paraît plus prudent que vous preniez la précaution, dans votre décision, d’adopter une lecture neutralisante de cet engagement. Vous pourrez préciser que lorsque les droits de diffusion d’un film en télévision payante et les droits de diffusion de ce film en clair sont acquis au cours de deux années civiles différentes, ces deux types de droits sont réputés, pour l’application de cet engagement, avoir été acquis à la date de l’acquisition du second type de droits. Cet effort de lecture neutralisante s’impose d’autant plus que la pratique consistant à acquérir les droits de diffusion en payant et en clair à des dates différentes ne constituerait pas forcément une forme de contournement de l’engagement.
Observons que l’engagement souscrit devant l’Autorité de la concurrence est affecté du même défaut, à ceci près qu’il mentionne la même « année calendaire » et non la même
« année civile ». Si nous n’avons pas suggéré le même effort de lecture, c’est tout simplement parce que nous vous avons proposé d’annuler totalement la décision de l’Autorité.
Pour le reste, les autres critiques soulevées par M6 à l’encontre de l’engagement souscrit devant le CSA ne nous semblent pas fondées.
Nous pensons donc que la société M6 n’est pas fondée, par les moyens qu’elle invoque, à critiquer l’appréciation portée par le CSA sur l’équilibre dans l’accès au marché des droits de diffusion en clair de films français récents.
Il y a un problème, en revanche, s’agissant de l’accès aux autres marchés de droits et à la ressource publicitaire.
Ces conclusions peuvent être reproduites librement à la condition de n’en pas dénaturer le texte.
28 Comme le fait valoir M6, GCP n’a pas souscrit d’engagements portant sur ces autres marchés de droits devant le CSA et la motivation de la décision attaquée n’en dit rien. En réalité, au terme de l’instruction, il est clair que le CSA a pris en compte les engagements
28 Comme le fait valoir M6, GCP n’a pas souscrit d’engagements portant sur ces autres marchés de droits devant le CSA et la motivation de la décision attaquée n’en dit rien. En réalité, au terme de l’instruction, il est clair que le CSA a pris en compte les engagements