Tanto o dolo quanto à culpa são conceitos de certa complexidade pelo Direito penal, com diversas nuances sobre questões acessórias. Decerto não seja o objetivo deste trabalho a compilação de todas as controvérsias relativas aos aspectos da tipicidade, escrever-se-á a cerca de importantes características ao entendimento da conformação típica ao direito sancionador.
Os elementos do tipo doloso são formados, de modo tradicional, pelo aspecto objetivo e o aspecto subjetivo. O aspecto objetivo da tipicidade é a descrição legal, o ato descrito pelo legislador, como intensamente discorrido no tópico anterior. O aspecto subjetivo, por sua vez, é o dolo.
O dolo é a vontade do agente de causar o objetivo proibido. O objetivo proibido no artigo 9º, da Lei 8.429/92, por exemplo, é o enriquecimento ilícito. O elemento subjetivo necessário à tipicidade deste artigo é enriquecer ilicitamente, ou causar enriquecimento ilícito, mediante os atos descritos nos incisos subsequentes ao caput do artigo.
Wenzel, citado por Bitencourt esclarece com precisão que “o dolo vem a ser a vontade, que tem o agente, de praticar um ato, previsto como crime, consciente da relação de causalidade entre a ação e o resultado”110. Ou seja, a ação tomada pelo
agente deve ser suficientemente consciente do resultado ilícito que ocasionará. Daí que à atipicidade do artigo 11, na hipótese do inciso II, da Lei nº 8.429/92, não se conforma senão condição de que o retardamento da prática de ato de ofício se dê com a consciente intenção de que tal ato atente contra os princípios da administração pública e viole os deveres encartados no caput.
Pouco importa se o dolo se resume ao enriquecimento ilícito ou a consecução de um dos incisos específicos, com a finalidade do enriquecimento ilícito, o que não se pode deixar de lado é que essa finalidade, enriquecimento ilícito, sempre deverá constar no elemento anímico do agente. O dolo traz consigo, pois, dois elementos intrínsecos, quais sejam, o aspecto volitivo, a vontade de praticar o ato, e o aspecto
cognoscitivo, que se circunscreve exatamente no conhecimento dos elementos do ato no caso concreto, como nos explica Zaffaroni111.
Não se olvide, nesse campo, da figura do dolo eventual, que é aquele marcado pela consciência da probabilidade de ocorrência do resultado tido ilícito. Zaffaroni ludicamente exemplifica que “o dolo eventual é a conduta daquele que diz a si mesmo ‘que aguente’, ‘que se incomode’, ‘se acontecer, azar’, não me importo’. Observe-se que aqui não há uma aceitação do resultado como tal, e sim sua aceitação como possibilidade”112.
A Lei de Improbidade Administrativa constrói tipicidade dolosa em dois tipos de ilícitos distintos, aqueles preconizados pelo artigo 9º, referente ao enriquecimento ilícito, e aqueles tipificados no artigo 11, referentes à violação dos princípios da administração pública.
O artigo 9º da Lei de Improbidade Administrativa traz doze diferentes hipóteses, traçadas em seus incisos, de aplicação113. O elemento em comum de todos os atos
previstos nesse artigo é o enriquecimento ilícito do agente, necessariamente decorrente de vantagem patrimonial indevida auferida em razão do cargo, mandato, função ou atividade nas entidades públicas.
111 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pg. 420.
112 Op. cit. 434.
113 Estabelece o referido dispositivo: Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
Aqui reprime-se o enriquecimento sem causa, fato combatido pelo Direito desde a época dos Romanos, como face de violação de um dever moral “que deve nortear as relações sociais, sendo consectário dos princípios da justiça e do direito”, como observou Emerson Garcia114.
Pedro Roberto Decomain estabelece a necessidade de atendimento de três diferentes requisitos para que seja efetuada a subsunção do fato ao artigo 9º:
Há a necessidade do atendimento de três requisitos, para que o ato seja passível de enquadramento no art. 9º da Lei: a) enriquecimento ilícito, pela percepção de vantagem patrimonial indevida; b) conduta dolosa do agente; e c) vinculação do auferimento dessa vantagem ao exercício do cargo, emprego, função ou atividade na Administração de modo geral115.
A vantagem patrimonial pode ser positiva ou negativa. Ou seja, a ela pode aparecer sobre a forma de acréscimo patrimonial do agente ou, também, sobre os casos em que se evita a diminuição patrimonial, tudo sempre em razão do cargo, emprego, função ou atividade pública.
Repare-se que o objeto jurídico tutelado por essa norma não é propriamente o erário. Não se exige a existência de dano ao erário, de prejuízo aos cofres públicos como causa ou consequência do enriquecimento ilícito. A tutela dessa norma é a própria probidade, em sua conformação máxima. A moralidade e probidade do agente público, a confiança depositada pela sociedade de que o exercício de suas funções será guiado pelos valores éticos.
Por sua vez, a vantagem coibida pelo artigo necessariamente é econômica. Impossível o enquadramento de qualquer outra vantagem que não seja econômica às modalidades previstas no artigo 9º, remanescendo a hipótese de enquadramento no que foi estabelecido pelos artigos 10 ou 11116.
Também premente a necessidade de ser configurado o dolo do agente. A consciência e a deliberada intencionalidade de auferir vantagem patrimonial decorrente da função pública é inafastável. A negligência ou imprudência que porventura ocasione o enriquecimento não será considerada para a finalidade de tipificação do artigo 9º.
114 DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007, pg 373.
115 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
Por sua vez, os atos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública estão tipificados em dez incisos do artigo 11117. Como
observa Marino Pazzaglini Filho, as disposições do artigo 11 são residuais em face do previsto nos dois artigos anteriores118. Somente se o ato não causar dano ao erário e
não importar enriquecimento ilícito é que ocorrerá sua subsunção ao artigo 11.
Não é a mera violação aos princípios da Administração Pública que satisfaz o tipo, seu caput exige que dessa violação também decorra agressão aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições públicas. De toda sorte, como lembra Decomain, esses valores “coincidem diretamente com princípios constitucionais da Administração ou estão nitidamente compreendidos neles”119.
Senão, vejamos, a honestidade e a lealdade são corolários do princípio da probidade, podendo em diversos casos coincidir também com a proteção jurídica à moralidade; a imparcialidade é, por sua vez, uma das violações que pode ser acometida ao princípio da impessoalidade; já a legalidade está propriamente inscrita no rol de princípios da administração pública, no caput do artigo 37, da Constituição Federal.
O tipo do artigo 11 exige, à sua perfectibilização, o dolo como elemento subjetivo a ser apreciado. Não é demais ressaltar que a simples violação de quaisquer que sejam os princípios da administração pública, ainda que combinada com a violação aos deveres inscritos no caput do artigo 11 não possibilitam a tipificação da improbidade.
A violação ao princípio e ao dever inscritos devem ser aliadas à consciência e deliberada intencionalidade ímproba do agente. Mario Pazzaglini Filho, ao abordar se a simples violação ao princípio da legalidade configura improbidade administrativa,
117 Estabelece. Referido dispositivo: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço; VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014); X - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015); X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.
118 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 112.
lembra-nos que “ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a prática de ato funcional ilegal, por si só, não configura a improbidade”120.
E não poderia ser diferente, a unicidade do jus puniendi e a própria característica da penaliformidade da Lei de Improbidade Administrativa impõe a observação do princípio da lesividade como condicionante à aplicação das sanções pelo ato de improbidade administrativa.
Recente julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos do processo de nº 0802339-49.2014.4.05.8400, trilha exatamente esse caminho. O caso analisado tratou de acusação de improbidade administrativa pelo Ministério Público Federal em relação a aplicação de verbas da União para perfuração de poços em municípios do estado do Rio Grande do Norte. Na ocasião, ao verificar a ausência de lesividade, dada a integral utilização dos repasses na perfuração de poços e averiguada inexistência de superfaturamento, o Tribunal absolveu por unanimidade o acusado, tendo sido afirmado no julgamento que a ausência de dano afasta a ilicitude da improbidade121.
Recente alteração promovida pela Lei Complementar nº 157, em 29 de dezembro de 2016, inseriu mais um tipo de improbidade administrativa, acrescentando o artigo 10-A à Lei nº 8.429/92122. A tipicidade objetiva diz respeito à
concessão, aplicação ou manutenção de qualquer benefício financeiro que promova o pagamento pelo beneficiado do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza em alíquota menos do que 2%, salvo aqueles direcionados a obras de construção civil, hidráulica ou elétrica, inclusive as obras de reparo, e os direcionados aos serviços de transporte coletivo municipal. Conquanto o tipo tenha sido inserido sob o número 10- A, a tipicidade em questão é dolosa, uma vez inexistente qualquer menção ao elemento subjetivo culposo.
Há, ainda, outros tipos dolosos de improbidade administrativa instaurado pela legislação, é o caso do artigo 52, do Estatuto das Cidades, Lei nº 10.257123, que prevê
120 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 113.
121 Os votos escritos ainda não foram disponibilizados no processo eletrônico.
122 Estabelece o referido dispositivo: rt. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
123 Estabelece o referido dispositivo: Art. 52. Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, quando: I – (VETADO) II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4o do art. 8o desta Lei; III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei; IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso em desacordo
atos de improbidade administrativa correlacionados a políticas de urbanismo e desenvolvimento urbano, cujo sujeito ativo necessariamente será o prefeito.
Também é o caso do artigo 13, da Lei nº 13.425, de 2017124, que instituí tipo
doloso de improbidade administrativa voltado especificamente ao prefeito municipal, voltados ao cumprimento da mesma Lei, que estabelece diretrizes sobre medidas de prevenção e combate a incêndio.