O elemento injustiça tem grande desenvolvimento no direito italiano, pois se trata de expressão contida expressamente no art. 2043215 do Codice Civile.
Giovanna Visintini, em nota introdutória, assim expõe o conceito de dano injusto: “O que significa a injustiça do dano? A melhor doutrina esclareceu que esta expressão integra uma cláusula geral na qual a escolha legislativa era de colocar ao juízo a avaliação e seleção dos interesses dignos de tutela”216.
Trata-se – a injustiça – de elemento que caracteriza o sistema italiano e serve de qualificação do dano, não se relacionando com a conduta217. Para a autora, a expressão dano injusto deve ser compreendida como equivalente a “lesão a interesse”, muito embora não negue a importância à demonstração do efetivo prejuízo218.
Ao tratar do dano ressarcível no direito italiano, Schreiber explica que o termo injusto acrescentado à noção de dano visava a tão somente esclarecer que o dano ressarcível seria apenas aquele resultante de conduta antijurídica. Seria, portanto, mera repetição enfática daquilo que já denotavam os demais pressupostos do ato ilícito, vinculando-se a injustiça ao caráter antijurídico do ato lesivo219.
Para Maria Celina Bodin de Moraes, a conceituação mais consistente de dano injusto se dá a partir da ponderação dos interesses em jogo à luz dos princípios constitucionais. O dano será injusto quando, ainda que decorrente de conduta lícita, afetando aspecto fundamental da
215 Art. 2043. Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
216 Tradução livre: “Che cosa significa ingiustizia del danno? La migliore dotrrina ha chiarito che questa espressione integra una clausola generale in quanto la scelta legislativa è stata quella di rimettere ai giudici la valutazione e la selezione degli interessi meritevoli di tutela”. VISINTINI, 1996, p. 348. 217 VISINTINI, 1996, p. 349.
218 “È chiaro poi che, in macanza di un pregiudizio effettivo, la sanzione del risarcimento non scatta nella logica dell’art. 2043 cd. Civ., ma nel sistema esistono altri rimedi civilistici di reazione a un fatto illecito, i quali non esigono la prova dell’atualità di un pregiudizio come l’azione inibitoria.” VISINTINI, 1996, p. 349, p. 356.
pessoa humana, não for razoável, ponderados os interesses contrapostos220.
Neste ponto, convém trazer a posição de Judith Martins-Costa: Desde que assumido o conceito normativo, o dano é definido como a diminuição ou subtração de um bem jurídico, englobando o patrimônio (os “haveres”) mas também os direitos de personalidade e todo e qualquer interesse extrapatrimonial juridicamente tutelado e eventualmente atingido pelo inadimplemento imputável. Daí a sua adjetivação como “injusto”, o que, no dizer de Alpa et ali, não é uma qualificação que possa ser tida como descontada por inútil e repetitiva do caráter já de per si ilícito do ato que o gera (violação do direito de crédito, na responsabilidade contratual e de direitos absolutos, na extracontratual). Pelo contrário, é uma expressão que sublinha a extrema relevância que tem, para o Direito, a situação subjetiva prejudicada, motivo pelo qual o Código, no caput do art. 927, remete explicitamente, ao aludir à “ilicitude do dano”, às amplas cláusulas gerais dos arts. 186 e 187221.
Segundo Sanseverino, “quando se discute o requisito da injustiça do dano, a preocupação não é com o fato imputado ao agente, que pode ser lícito ou ilícito sem que isso altere a injustiça do dano causado ao lesado, mas estritamente com a natureza dos interesses lesados”222.
Questão interessante diz respeito aos danos por ricochete em casos de lesões corporais graves, em que a vítima direta sofreu incapacidade total e permanente (tetraplegia, morte cerebral etc.) e parentes próximos sofrem efeitos reflexos “tão graves quanto para o próprio lesado”223.
O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a tradição brasileira de
ampla reparação224 dos danos morais, condenou o Município do Rio de
220 MORAES, 2003, p. 179.
221 MARTINS-COSTA, 2003, p. 107.
222 SANSEVERINO, 2010, p. 181. A respeito dos requisitos do lucro cessante ressarcível, ver: GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Lucros cessantes: do bom senso-senso ao postulado normativo da razoabilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 75 e seguintes.
223 SANSEVERINO, 2010, p. 176.
Janeiro por negligência médica que causou graves sequelas definitivas em recém-nascido. No caso, a Ministra Eliana Calmon ponderou que “a morte de um filho no parto, por negligência médica, embora ocasione dor indescritível aos genitores, é evidentemente menor que o sofrimento diário dos pais que terão de cuidar sempre do filho inválido, portador de deficiência mental irreversível”225.
Já na Argentina, Bueres compreende que os pais não têm direito à indenização nos casos de incapacidade física permanente do filho pequeno por motivo de acidente. Para o autor, o fato não representa dano ressarcível, pois não existe interesse jurídico vulnerado dos pais. Essa conclusão se ajusta à sua linha de pensamento, que tem por foco centrar a problemática do dano no interesse lesionado e não nas consequências danosas226. Tal raciocínio, portanto, não depende do conceito de dano
injusto.
De todo modo, alerta-se que o fato de se adotar a teoria que reconhece o dano nas consequências da lesão não representa consagração do entendimento contrário. Isto é, os “consequencialistas” não necessariamente concordarão com a indenização dos pais pelos danos sofridos pelo filho incapacitado. É que, como visto, também essa corrente pressupõe a violação de interesse jurídico tutelado. Não basta a alegação de prejuízo. Como pontua Zavala de González, não é indenizável um dano se não assistia ao afetado um interesse tutelado227.
Fato é que tudo o que foi tratado até agora pode ser resolvido pelo critério do interesse juridicamente tutelado. Não se vislumbra nenhum exemplo em que o conceito de dano injusto possa contribuir com alguma novidade operacional. Ao contrário, o problema da injustiça revela verdadeiro sincretismo metodológico, com a citação de doutrinas italianas, francesas e brasileiras, como se fossem idênticos os ordenamentos, a gerar ainda mais discricionariedade judicial.
Mutatis mutandis, eis a crítica de Jan Peter Schmidt a respeito da tentativa de importação da figura do “contrato com efeitos protetivos para terceiros” ao direito pátrio:
Os perigos de uma comparação com base em figuras da dogmática podem ser ilustrados muito bem por meio do "contrato com efeitos protetivos
225 BRASIL, STJ, 2ª Turma, REsp 734.303/RJ, rel. Min. Eliaman Calmon, j. 07- 06-2005, DJ 15-08-2005.
226 BUERES, 2001, p. 296.
227 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M. Disminuciones psicofísicas. Buenos Aires: Astrea, 2009, p. 12.
para terceiros": quem se limitasse a constatar que esse instituto não existe no direito brasileiro revelaria entendimento demasiado conceitualista do direito e chegaria a conclusões erradas. Afinal, a função que o "contrato com efeitos protetivos para terceiros" cumpre no direito alemão pode, no direito brasileiro, ser exercida pela clausula geral sabre a responsabilidade civil extracontratual: Em consequência, o direito brasileiro não precisa da figura do "contrato com efeitos protetivos para terceiros" ou, pelo menos, não na mesma medida que o direito alemão. Seria equivocado então querer "importar" esse instituto para o direito brasileiro na forma como é utilizado na Alemanha. Similar é o caso da culpa in contrahendo. Na Alemanha, ela exerce função importante na proteção da integridade física e da propriedade na fase pré-contratual. No Brasil, contudo, essa função novamente é exercida de maneira satisfatória pelas regras da responsabilidade extracontratual. Por conseguinte, não é necessário dar ao instituto da culpa in contrahendo no direito brasileiro o mesmo âmbito de aplicação que possui no direito alemão228.
A injustiça do dano, muito embora seja corriqueiramente tratada em doutrina e nos Tribunais, pouco acrescenta efetivamente à resolução dos problemas existentes no ordenamento jurídico brasileiro229.