endividamento), fazia-se necessário definir os parâmetros para o cumprimento no período de cinco anos e as consequências pelo seu descumprimento, uma vez que a regulação vigente não trazia uma solução de gestão regulatória e contratual para uma empresa em trajetória de insustentabilidade econômica e financeira.
A eficiência com relação à gestão econômico-financeira, mensurada por indicadores que apurem a capacidade de a concessionária honrar seus compromissos de maneira sustentável, foi um dos critérios de eficiência avaliados pelo Poder Concedente para prorrogar as concessões, conforme o Decreto n. 8.461, de 2015, e poderá ser alcançado
pela concessionária em até cinco anos, contados a partir do ano civil subsequente à data de celebração do termo aditivo ao contrato (2016 a 2020).
Nesse sentido, a ANEEL estabeleceu como uma das condições para a prorrogação o comprometimento dos sócios controladores, no momento da assinatura do contrato, de aportar capital na concessionária a cada ano em que houver violação dos parâmetros mínimos de sustentabilidade econômico-financeira definidos pela ANEEL, no montante necessário para atingir a condição de sustentabilidade mínima naquele exercício176.
Esse mesmo raciocínio é utilizada pelo BNDES em contratos de project finance no SEB, mediante o Compromisso de Aporte de Capital (CAC) dos sócios, quando necessário à satisfação da obrigação principal.
Os novos contratos de concessão estabelecem como consequência para o eventual descumprimento dos compromissos assumidos pelo controlador a limitação de sua participação e de seu grupo societário em novos empreendimentos do setor, nos termos da regulação da ANEEL e demais normas setoriais, prática que já é utilizada para casos de descumprimentos contratuais de leilões de geração e de transmissão.
Ainda em decorrência da crise de sustentabilidade do grupo Rede Energia, que apesar de as distribuidoras apresentarem parâmetros insuficientes operacionais e econômico- financeiros, mantiveram política agressiva de distribuição de resultados, e seguindo práticas amplamente utilizadas pelo BNDES, pelo BACEN e pela regulação do Reino Unido177, a ANEEL passou a restringir temporariamente a distribuição aos sócios de resultados das concessionárias nessa situação. Assim, para que esse risco não seja transferido das concessionárias aos consumidores, os novos contratos estabelecem que
176 CLÁUSULA SÉTIMA - SUSTENTABILIDADE ECONÔMICA E FINANCEIRA (...)
Subcláusula Primeira - O descumprimento por parte da DISTRIBUIDORA dos parâmetros mínimos de sustentabilidade econômica e financeira definidos em regulação da ANEEL implicará, sem prejuízo de outras ações fiscalizatórias e conforme regulação da ANEEL:
(...)
III – a exigência de aporte de capital do(s) SÓCIO(S) CONTROLADOR(ES), em montante suficiente para atender à condição de sustentabilidade mínima, conforme detalhado pela Cláusula Décima Terceira.
(...)
CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA – COMPROMISSOS DO CONTROLADOR SOCIETÁRIO (...)
Subcláusula Quarta - O(s) SÓCIO(S) CONTROLADOR(ES) se compromete(m), solidariamente, em caráter irretratável e irrevogável, a aportar anualmente na concessionária, sob a forma de integralização de capital social em caixa ou equivalentes de caixa, a totalidade das insuficiências que ocorrerem em função do não atendimento pela concessionária dos parâmetros mínimos de sustentabilidade econômica e financeira previstos na Cláusula Sétima, em até 180 dias, contados do término de cada exercício social.
177 “OFGEM - Standard conditions of the Electricity Distribution Licence – 1 April 2015”, disponível em:
https://epr.ofgem.gov.uk/Content/Documents/Electricity%20Distribution%20Consolidated%20Standard%20Licence%20 Condition%20-%20Current%20Version.pdf.
“A Guide to Understanding Water Company Accounts - Produced for the Consumer Council for Water”. Disponível em: https://www2.le.ac.uk/departments/law/research/cces/documents/Guide_to_Understanding_Water_Company_Accounts _Oct06.pdf.
empresas fora do patamar regulatório tenham restrições à liberdade de distribuição de proventos178, e à contratação entre partes relacionadas179.
Considerando ainda que o Decreto define que haverá metas anuais definidas por trajetórias de melhoria contínua, estabelecidas a partir do maior valor entre os limites a serem definidos pela ANEEL e os indicadores apurados para cada concessionária no ano civil anterior à celebração do contrato de concessão ou termo aditivo, a Agência definiu a seguinte trajetória para atendimento da condição mínima de sustentabilidade econômica e financeira em cinco anos180.
Ano 1: 2016 - Aporte de capital pelos acionistas;
Ano 2: 2017 - LAJIDA ≥ 0;
Ano 3: 2018 - LAJIDA (-) QRR ≥ 0;
Ano 4: 2019 - Dívida Líquida / [LAJIDA (-) QRR] ≤ 1 / (0,8 * SELIC); e
Ano 5: 2020 - Dívida Líquida / [LAJIDA (-) QRR] ≤ 1 / (1,11 * SELIC) (condição mínima). Assim, no primeiro ano (2016), a condição mínima deverá ser assegurada por meio apenas de aporte de capital, sem exigências adicionais. A partir do segundo ano (2017), a geração de caixa deverá ser positiva. A partir de 2018, a geração de caixa, além de positiva, deverá ser suficiente para fazer frente aos investimentos em reposição (QRR). A partir do quarto ano, 2019, a geração de caixa deverá ser positiva, suficiente para os investimentos de reposição e para fazer frente à parte do custo da dívida (0,8 * SELIC). Finalmente, a partir do quinto ano, 2020, a geração de caixa da empresa deverá ser compatível com os investimentos de reposição e o custo da dívida, alcançando assim a condição mínima de sustentabilidade econômico-financeira. Essas condições buscam induzir as concessionárias prorrogadas para o caminho da sustentabilidade econômica e financeira durante todo o prazo de concessão.
O descumprimento de qualquer limite anual da trajetória de melhoria contínua por dois anos consecutivos, ou ao final dos cinco anos, acarretará a extinção da concessão, sem
178
Conforme Subcláusula Primeira da Cláusula Sétima do termo aditivo, o descumprimento dos parâmetros mínimos de sustentabilidade econômica e financeira definidos em regulação da ANEEL implicará, sem prejuízo de outras ações fiscalizatórias, na impossibilidade de distribuição de dividendos ou pagamento de juros sobre o capital próprio cujo valor, isoladamente ou em conjunto, supere o mínimo legal, até que os parâmetros regulatórios sejam restaurados.
179
Partes de um mesmo grupo societário, conforme Resolução Normativa ANEEL n. 699, de 2016, norma que disciplina os atos e negócios jurídicos entre concessionárias, permissionárias, autorizadas de energia elétrica e suas partes relacionadas, orientada pelos ditames de livre concorrência e manutenção do serviço adequado, com modicidade tarifária, atualidade, eficiência e continuidade. A ANEEL estabelece restrições a contratos entre partes relacionadas de modo a assegurar que os recursos sejam, de fato, retidos na concessionária.
180
Conforme o parágrafo 2º da Subcláusula Primeira da Cláusula Primeira do Anexo III - CONDIÇÕES PARA PRORROGAÇÃO - EFICIÊNCIA NA GESTÃO ECONÔMICA E FINANCEIRA:
“Subcláusula Primeira - O atendimento do critério de eficiência com relação à gestão econômico-financeira dependerá da observância das seguintes inequações:
(I) LAJIDA ≥ 0 (até o término de 2017 e mantida em 2018, 2019 e 2020); (II) [LAJIDA (-) QRR] ≥ 0 (até o término de 2018 e mantida em 2019 e 2020); (III) {Dívida Líquida / [LAJIDA (-) QRR]} ≤ 1 / (0,8 * SELIC) (até o término de 2019); e (IV) {Dívida Líquida / [LAJIDA (-) QRR]} ≤ 1 / (1,11 * SELIC) (até o término de 2020) (...)
prejuízo das consequências previstas pelo contrato de concessão, e da exigência de aportes de capital anuais dos sócios controladores e restrições à distribuição de recursos da concessionária aos sócios.
Conforme Nota Técnica n. 0360/2015-SCT/SFF/SRD/ANEEL, as definições das métricas após o quinto ano serão reguladas por uma futura Resolução Normativa da ANEEL. A esse respeito, a Consulta Pública n. 15/2014, reaberta em abril de 2016, e fundamentada na Nota Técnica n. 67/2016–SFF/ANEEL, disciplina parâmetros e indicadores de acompanhamento da sustentabilidade econômico-financeira das concessionárias de distribuição.
3.4. Considerações do Capítulo 3
A qualidade do fornecimento de energia elétrica envolve três dimensões principais: confiabilidade, conformidade, e atendimento comercial. A conformidade corresponde à uniformidade do fornecimento de energia elétrica relativa aos padrões de tensão e frequência estabelecidos. O atendimento comercial refere-se à presteza e cortesia no atendimento ao consumidor.
A confiabilidade envolve dois conceitos adicionais: adequabilidade e segurança. O primeiro se refere à capacidade do sistema para atender à demanda do consumidor. O conceito segurança do sistema elétrico refere-se à capacidade do sistema para lidar com ocorrências internas e de origem externa.
A dimensão da confiabilidade é aquela mais facilmente percebida pelo consumidor devido às ocorrências que provocam a interrupção de fornecimento de energia, de modo que os indicadores mais utilizados para avaliar o grau de confiabilidade ao consumidor final medem a ocorrência e duração das interrupções no fornecimento, seja em caráter individual (FIC, DIC, DMIC e DICRI), como de forma gerencial (FEC e DEC).
Considerando que a falta de energia elétrica acarreta uma série de consequências danosas sob os aspectos econômico, social e político, constata-se que a regulação da continuidade da prestação do serviço de energia elétrica é um tema em desenvolvimento constante em muitos países. Embora possam ser observadas diferenças básicas, é possível constatar uma convergência na utilização de indicadores para acompanhar a evolução da duração e frequência das interrupções, assim como de mecanismos de incentivo para uma continua melhoria na continuidade da prestação do serviço.
Paralelamente, a literatura aponta uma clara relação entre a dimensão operacional e a econômico-financeira da empresa, uma vez que a prestação de serviço público no nível de qualidade esperado pela sociedade pressupõe o desembolso adequado de recursos em
construção, operação e manutenção das redes elétricas181. Muito embora essa relação se mostre lógica, apenas a dimensão da eficiência com relação à qualidade do serviço estava regulamentada no âmbito legal, contratual e regulatório brasileiro, ao passo que a regulação da sustentabilidade econômico-financeira foi deixada à margem do processo de regulamentação do SEB, resultando em casos emblemáticos como os observados nas concessionárias CEMAR (2004), CELPA (2013) e, de forma ainda mais grave, nas distribuidoras do grupo Rede Energia (2012).
Pois, na ausência de regras e dispositivos contratuais que disciplinassem a eficiência na dimensão da sustentabilidade econômico-financeira, o poder concedente, por conveniência da regulamentação do processo de renovação das concessões de distribuição, inseriu parâmetros de sustentabilidade a serem observados no período de transição de cinco anos e para o restante do prazo da concessão prorrogada.
No processo de renovação dessas concessões, foram também incluídos nos termos aditivos aos contratos trajetórias de melhoria nos indicadores de continuidade de duração e frequência (DEC a FEC) para um horizonte de cinco anos, com base no desempenho da empresa CEMAR no período pós-intervenção administrativa da ANEEL, em 2004.
Apesar dos esforços para que as empresa venham a cumprir os padrões contratuais e assegurar a manutenção desses indicadores por todo o período restante de concessão, sob pena de caducidade, cabe apontar, conforme tabela abaixo, que cerca de 70% das empresas cujo contrato tem vencimento até 2017 não conseguem cumprir pelo menos um indicador de continuidade do serviço ou de sustentabilidade econômico-financeira estabelecido no termo aditivo.
Tabela 29. Concessões com vencimento até 2017: descumprimento de indicadores
Fonte: Elaboração do autor (2016).
A proposta a ser apresentada neste trabalho pauta-se nas dimensões da qualidade do serviço, da sustentabilidade econômico-financeira, e na simplicidade tarifária, a partir da política tarifária adotada no segmento de distribuição do Brasil, a ser discutida no capítulo a seguir.
181 Conforme corroboram El Hage et al (2011), uma maior qualidade implica maior preço.
Número 19 16 6 9 17 27 Percentual 49% 41% 15% 23% 44% 69% Distribuidoras que apresentam descumprimento de indicadores Total Parâmetros Qualidade Sustentabilidade Div. Líq. / (LAJIDA - QRR) < 1/1.11 * Selic LAJIDA > 0 LAJIDA - QRR > 0 DEC 2020 FEC 2020
"(...) nem sempre a melhor solução de um problema é a solução exata e complexa. Às vezes é preferível uma solução aproximada, mas de fácil compreensão. (...) não basta que nós saibamos que estamos fazendo a coisa certa. É preciso que os demais, agentes e consumidores, compreendam e possam questionar os nossos procedimentos" (KELMAN, 2009, p. 164).