Decretar o fim do livre-arbítrio ou da concepção de “poder atuar de outro modo” como fundamento material da culpabilidade não é um privilégio da neurociência. Nem é tampouco um privilégio de visões deterministas.
De fato, há muito a ideia finalista sobre um Direito Penal da culpabilidade tem sido questionada, quiçá superada, pela doutrina jurídico-penal contemporânea, prescindin- do-se do livre-arbítrio para fundamentar a imposição da pena a um indivíduo concreto. Como pondera Firsch (2012), a neurociência questiona apenas uma das variantes do Di- reito Penal da culpabilidade, que é aquela que entende ser a função da pena uma espécie de expiação da culpabilidade do agente .
Na verdade, quando se trabalha com o conceito de culpabilidade, não se faz imedia- tamente uma referência ao livre-arbítrio como seu fundamento. Do ponto de vista formal, a culpabilidade vai estabelecer critérios de imputação individual de um fato ilícito a um autor determinado, isto é, culpabilidade é um conjunto de critérios por intermédio dos quais os seres humanos consideram suficientes para atribuir a alguém a responsabilidade pessoal pela prática de um injusto penal (MELLO, 2010b). Não depende necessariamen- te de um conceito ontológico ou empírico de livre-arbítrio. É certo que a neurociência e seus estudos terminam por afastar hipóteses e concepções indeterministas, mas é certo que a culpabilidade e os critérios de responsabilidade individual dela decorrentes não possuem, há muito, uma concepção estritamente empírica de livre-arbítrio.
Com efeito, até defensores do finalismo não mais sustentam a ideia de culpabilida- de fundada num livre-arbítrio com base puramente ontológica. Cerezo Mir (2005), por exemplo, considera que a capacidade de atuar de outro modo pode ser demonstrada em- piricamente, e que a moderna antropologia consegue compreender o homem como um ser capaz de autodeterminação conforme sentido. No entanto, na sua concepção finalista são introduzidos critérios normativos e axiológicos, tendo em vista que a culpabilidade deve referir-se a um conceito de ser humano inspirado na Constituição. E esse conceito é de um homem que é pessoa, responsável e capaz de autodeterminação conforme critérios normativos.
Feijóo Sanches (2012), por seu turno, pondera que determinismo e indeterminismo são conceitos descritivos que fazem referência ao funcionamento do mundo natural. Po- rém, a ideia de culpabilidade não será necessariamente modificada sua natureza tem a ver com a configuração valorativa ou normativa da sociedade, isto é, com critérios normativos de imputação.
A relevância sobre as descobertas neurocientíficas para o Direito Penal põe em xeque, na verdade, o conceito de culpabilidade como “poder atuar de outro modo” fundada na
ideia de livre-arbítrio. Mas a culpabilidade, mesmo aquela fundada na ideia de liberdade, subsiste.
Na verdade, são discutíveis as consequências práticas da adoção de um modelo deter- minista. Há algum tempo, Jimenez de Asúa (1982, p. 63-65) já afirmava:
Desde que Enrique Ferri proclamou a morte do livre-arbítrio e da res- ponsabilidade moral, e implantou a doutrina da responsabilidade social e legal – que levou ao projeto do Código Italiano de 1921 – se tem repetido pelos positivistas e seus seguidores que a imputabilidade penal era um conceito fadado à extinção. Proclamou Ferri que a verdadeira responsa- bilidade residia no fato de viver em sociedade. Porque o homem que vive nela tem de responder por todos seus atos, sem importar que o sujeito seja ou não imputável, criança ou adulto, demente ou são de espírito. [...] Os positivistas proclamaram responsável a criança e o demente; mas não lhes impunham uma pena, senão os submetiam a um tratamento educativo ou os internavam em um estabelecimento psiquiátrico. Isto mesmo pro- clamaram também os clássicos, apesar de considerá-los irresponsáveis.”6.
Percebe-se, pois, que mudam as etiquetas, mas a verdade é uma só: mesmo quando o determinismo alcançou os píncaros de popularidade no Século XIX, havia tratamento penal diferenciado para adultos e crianças; para pessoas consideradas mentalmente saudá- veis e enfermos mentais. A neurociência trará uma proposta de tratamento diferenciado? Nesse ponto, parece acertado o posicionamento de Hirsch (2013): a negativa de responsabilidade pessoal e a promoção de um Direito Penal puramente preventivo pro- vocaria um efeito dominó, pois a ausência de liberdade humana acarreta a ausência de liberdade do juiz que julga, do legislador que legisla, de modo que a irresponsabilidade se defrontaria com a irresponsabilidade, de tal sorte que o ideal de liberdade e os direitos dela recorrentes cairiam por terra. Deste modo, conclui que a problemática sobre deter- minismo ou indterminismo, sobretudo no que tange ao problema da culpabilidade, deve ser resolvido normativamente.
Não há consenso sobre a existência efetiva do livre-arbítrio, nem tampouco sobre as possibilidades de demonstração empírica da liberdade. Hirsch (1999), um defensor da ideia da liberdade humana, considera, inclusive, que as ciências naturais não conseguiram
6 No original: “Desde que Enrique Ferri proclamó la muerte del libre albedrío y de la responsabilidad moral, e implantó la doctrina de la responsabilidad social y legal –que llevó al proyecto de Código italiano de 1921-, se ha viniendo repitiendo por los positivistas y sus seguidores que la imputabilidad penal era un concepto llamado a extinción. Proclamó Ferri, que la verdadera responsabilidad radicaba en el hecho de vivir en sociedad. Porque el hombre vive en ella ha de responder de todo sus actos, sin importar que el sujeto sea o no imputable, niño o adulto, demente o sano de espíritu. [...] Los positivistas proclamaban responsable al niño y al demente; pero, no les imponían una pena, sino que los sometían a un tratamiento educativo o los internaban en un establecimiento psiquiátrico. Eso mismo proclamaron también los clásicos, a pesar de estimarles irresponsables. (ASÚA, 1982, p. 63-65).
comprovar empiricamente o livre-arbítrio humano, e tampouco há perspectiva de que a referida prova venha a ser obtida no futuro.
No entanto, se há dúvidas razoáveis sobre a liberdade individual, no plano empírico ou filosófico, não se pode negar que há o reconhecimento de um direito fundamental de liberdade do gênero humano, direito este que é reconhecido pela ordem jurídica e compreende uma visão de ser humano construída historicamente e solidificada pela secu- larização e laicização do Estado de Direito. O ser humano é concebido pelo direito como um ser livre, seja coletiva, seja individualmente. E essa concepção não parece ser mera ou- torga do Direito positivo. Trata-se de um reflexo do modo com o qual o homem enxerga a si mesmo, e seria difícil conceber uma ordem jurídica que não reconheça, em maior ou menor grau, a liberdade como direito fundamental.
Não se pode deixar de reconhecer que o moderno Estado Constitucional reflete uma visão de ser humano livre, e que a democracia moderna pressupõe o exercício individual e coletivo do direito de liberdade, sem o qual não é possível conceber a dignidade humana. As dificuldades práticas para se comprovar empiricamente o “poder atuar de outro modo” não implicam, necessariamente, a aceitação de uma postura determinista, nem tampouco representam a negação de um modelo de culpabilidade alicerçado na liberdade humana.
Livre-arbítrio e liberdade são conceitos distintos. O livre-arbítrio, como conceito filosófico, não se confunde com o conceito normativo que significa liberdade.
A necessidade de individualizar e pessoalizar a imputação a partir da culpabilidade traz evidentes problemas para uma concepção determinista, negadora de uma ideia de liberdade. Com efeito, é de manifesta ineficácia – inclusive preventiva – ameaçar e punir alguém por um fato previamente determinado por fatores causais, sem que houvesse pos- sibilidades de atuação alternativa. Ferrajoli (2002) , nesse aspecto, assevera que um dos aspectos mais importantes do princípio da culpabilidade é que as condutas culpáveis são as únicas que podem ser lógica e sensatamente proibidas, pois se não houvesse alternativas de observar ou violar as normas penais incriminadoras, não haveria sentido em proibi-las. Perez Manzano (1990, p.105-106) pondera que a questão da liberdade não pode ser decidida de modo empírico (seja em favor do determinismo, seja a favor do indeter- minismo), por duas razões: 1) a liberdade (assim como a dignidade ou a igualdade), não são características humanas que se possam constatar como a cor dos olhos, pois “[...] as Constituições configuram uma imagem do homem conforme determinadas características, não porque não sejam incontestáveis no mundo físico, mas sim porque tratar o homem em razão desses atributos se considera valorativamente positivo7”; 2) a liberdade estudada por métodos
7 No original: “Las constituciones configuran uma imagen del hombre conforme a determinadas características, no porque no sean incontestales enel mundo físico, sino porque tratar al hombre em función de estos atributos se considera valorativamente positivo.” (PÉREZ MANZANO, 1990 p.105).
empíricos leva a resultados contraditórios, porque uma análise empírica retrospectiva da liberdade conduz ao determinismo, pois se trata de determinar as causas que levaram o sujeito a agir desta ou daquela maneira (que serão apenas aquelas, e não outras), e uma análise prospectiva conduz ao indeterminismo, pois não será possível fazer uma antevisão do futuro acerca de uma conduta individual.
Se não há perspectiva de resolver de maneira definitiva a questão empírica da liber- dade, deve-se analisá-la de acordo com a metodologia jurídica, a partir da perspectiva de homem prevista na Constituição. A liberdade, assim como a dignidade, não são conceitos pertencentes ao mundo físico, mas sim do mundo valorativo; não pertencem ao ser, mas ao dever-ser e, por isso, não se sujeitam a critérios de causalidade, mas de imputação.
A liberdade, se existe ou não no plano ontológico, é uma questão de alta indagação sobre a qual ainda não há resposta. Mas o direito à liberdade existe. É a liberdade um bem jurídico-penal protegido através de normas penais; é a perda da liberdade a consequência jurídica mais frequente imposta ao condenado pela prática da infração penal; a Consti- tuição reconhece a liberdade como um dos princípios e garantias fundamentais; é pela liberdade que se luta quando o homem se vê oprimido pela violência ou pelo arbítrio; o sofrimento e a vulnerabilidade humana quando há perda de liberdade são facilmente perceptíveis.
No aspecto, Hirsch (2013) considera que a ciência jurídica, não sendo ciência na- tural, deve orientar-se segundo as manifestações da vida social. E como o Direito deve servir ao homem, deve aproveitar a visão que o homem tem de si mesmo, sob pena de cair no vazio. O ser humano sente-se fundamentalmente livre, e esse é o ponto decisivo. Esta visão não significa que o homem não esteja sujeito a pressões ou coações; contudo, a experiência mostra que o ser humano é capaz de resistir a fortes pressões externas, à qual corresponde uma ideia geral de que há um âmbito de livre determinação. Desta maneira o homem se vê e se define como um ser livre e responsável, e é por esse ideal de liberdade que se estabelece uma luta permanente do ser humano.
E é sobre esse alicerce que se constrói a culpabilidade. A autonomia da pessoa, não como uma capacidade pré-social ou pré-jurídica de todo sujeito racional, senão um prin- cípio organizativo dentro de um sistema de liberdades configurado como Estado de Di- reito (SÁNCHEZ, 2012).
Por isso, mesmo que não exista empiricamente a chamada liberdade, o homem é vis- to juridicamente como ser livre; existe uma ideia jurídica de liberdade sobre a qual se er- gueram princípios cardeais do Estado de Direito. Esta concepção implica reconhecer que o homem, em determinadas situações e circunstâncias, cometeu o delito quando tinha liberdade para não fazê-lo. Quando não existe a referida liberdade, não deve haver culpa- bilidade, e, por consequência, atribuição de pena. Roxin (2003, p. 803), que se posiciona
de maneira manifestamente agnóstica sobre a existência ou não do livre-arbítrio, reconhe- ce que a liberdade humana é uma regra do jogo social, cujo valor jurídico independe do problema da liberdade discutido pela teoria do conhecimento ou pelas ciências naturais:
Nós nos sentimos autorizados à ‘asserção normativa’ de que uma pessoa cuja capacidade psíquica de controle em uma determinada situação (ain- da) está em ordem também pode atuar livremente, porque a autocom- preensão natural do ser humano normal se baseia nesta consciência de liberdade e porque uma ordenação razoável da vida humana em socieda- de não é possível sem a concessão recíproca de liberdade. Existe portanto um acordo que o Direito Penal deve partir do livre-arbítrio, ainda que o mesmo não possa ser exatamente demonstrado.
Portanto, a neurociência não decretou o fim do Direito penal da culpabilidade, nem conseguiu eliminar a ideia de liberdade como construção normativa. A imagem que o homem tem de si mesmo como alguém que que atua com consciência e vontade pode (ou não) ser uma ilusão. Mas é uma ideia qu corresponde aos critérios socialmente tidos como racionais para aferição de responsabilidade individual. A neurociência pode, ao revés, ampliar seu caráter garantidor quando conseguir demonstrar que determinadas situações, tidas como livres pelos critérios normativos da ordem jurídica, não o são. Todavia, de- cretar o fim da liberdade e como “efeito dominó” toda a construção do Direito Penal da culpabilidade, no mínimo, consiste numa posição precipitada
7. Conclusões
Não há ainda consenso – e talvez jamais haja – sobre a existência ou não da liber- dade, no plano ontológico. Mas não há dúvida sobre a existência do direito à liberdade. A Constituição reconhece a liberdade como um dos princípios e garantias fundamentais, é privativa de liberdade a principal resposta ´penal ao crime. É pela liberdade que se luta quando o homem se vê oprimido pela violência ou pelo arbítrio; o sofrimento e a vulne- rabilidade humana quando há perda de liberdade são facilmente perceptíveis.
Obviamente, os estudos da neurociência podem ser extremamente úteis para aferi- ção sobre busca de fundamentos para a imposição da pena a um indivíduo concreto e es- tabelecer critérios para considerar alguém culpável ou não. Não é função do Direito Penal rechaçar liminarmente os conhecimentos das ciências naturais sobre o objeto daquilo que se chama de culpabilidade. Ao revés, a história tem demonstrado que por diversas vezes que os juristas se valeram do conhecimento científico vigente para fundamentar determi- nadas concepções acerca da conduta humana.
No entanto, liberdade e livre-arbítrio são conceitos distintos. A visão do homem como ser livre independe da comprovação empírica do livre-arbitrio, pois, ainda que seja
uma ficção, é na ideia de liberdade que se constroem princípios cardeais do Estado de Direito. Esta concepção implica reconhecer que o homem, em determinadas situações e circunstâncias, cometeu o delito quando tinha liberdade para não fazê-lo. Quando não existe a referida liberdade, não deve haver culpabilidade, e, por consequência, atribuição de pena.
Provar empiricamente a existência do livre-arbítrio é tão difícil quanto provar a exis- tência do amor ou da felicidade. Não é possível provar empiricamente que alguém ama ou que alguém é feliz, mas o certo é que o homem se vê como um sujeito capaz de amar e de ser feliz, assim como o ser humano se enxerga como alguém dotado de possibilidades de escolha, e com base nestas possibilidades deve pautar sua vida como homem livre.
Somente é possível conceber e estruturar a responsabilidade penal a partir do juízo de culpabilidade caso se admita, como verdadeiro pressuposto sine qua non, um âmbito de liberdade ao indivíduo. Este âmbito de liberdade permite que a culpabilidade cumpra suas missões mais importantes na esfera jurídico-penal: permite que se estabeleça um li- mite à potestade punitiva do Estado; consegue fixar um juízo individuzlizador e subjetivo da imputação (em face do injusto penal); e possibilita estabelecer critérios normativos e valorativos no juízo de imputação, sem que se recorra ao caráter mortalizante das noções de censura e reprovação.
Os ordenamentos jurídicos de um modo geral, desde que adotaram as garantias fun- damentais próprias do liberalismo político, buscaram assegurar ao indivíduo uma esfera de liberdade, que implica, no âmbito penal, assegurar direitos fundamentais de liberdade individual, possibilitando ao indivíduo autonomia ética e jurídica, livre iniciativa, garan- tindo a liberdade de ser e de agir, limitada pela proteção a bens jurídicos fundamentais individuais e coletivos. Para assegurar tal liberdade, emergiram princípios como o da legalidade e os subprincípios dela decorrentes (irretroatividade, taxatividade, etc.). Se um ordenamento jurídico-penal parte da imagem de uma pessoa livre, esta concepção supõe, sem que tenha que ser provado positivamente, que há pessoas que podem decidir-se li- vremente.
8. referências
ASÚA, Luis Jimenez de. Psicoanálisis criminal. 6. ed. Buenos Aires: Depalma, 1982. BARATTA, Alessandro. Integración-Prevención: una “nueva” fundamentación de la pena
dentro de la Teoría Sistémica. En Revista Doctrina Penal, n. 29, ano 8, Buenos Ai- res,1985.
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, v. 1. Trad. Paulo José da Costa Jr. e Alberto da Silva Franco. 2ª Ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1977.
BIRMAN, Joel, estilo e modernidade em psicanálise, São Paulo, Ed. 34, 1997.
BUSATO, Paulo César. Apontamentos sobre o dilema da culpabilidade penal. In Revista Liberdades – n.° 8-setembro-dezembro de 2011. São Paulo, IBCCRIM, 2011. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constituciona-
les. 2 ed. Valencia: Tiranto lo Blanch, 1996.
CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal Español – Parte General, v. III – Teoría jurí- dica do delito/2, 5. reimpr. Madrid: Tecnos, 2005.
COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho Penal, parte general. 5. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
COIMBRA, Regis Antonio, Descrição da liberdade numa perspectiva determinista: Aristó- teles no contexto da ciência moderna. Veritas: Revista Trimestral de Filosofia e Ciências Humanas da PUC-RS. v. 43, n. 172. Porto Alegre, PUC, 1998.
CÓRDOBA RODA, Juan. Culpabilidad y Pena. Barcelona: Bosch, 1977.
COUSO SALAS, Jaime. Fundamentos del Derecho Penal de Culpabilidad: historia, teoría y metodología. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006.
CRESPO, Eduardo Demetrio. “Compatibilismo humanista”: una propuesta de conciliación e neurociencias y derecho penal. IN CRESPO, Eduardo Demetrio; CALATAYUD, Manuel Maroto. Neurociencias y Derecho Penal nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad. Montivideo- Buenos Aires, 2013.
DAMÁSIO, Antonio R., O erro de Descartes: Emoção, razão e o cérebro humano. Trad. Dora Vicente e Regina Segurado. 3. Ed. São Paulo, Companhia das Letras, 2012. DENNET, Daniel, La libertad de acción: un análisis de la exigencia de libre albedrío, 2.ed.
Barcelona, Gedisa, 2000.
EAGLEMAN, David, Incógnito – As vidas secretas do cérebro. Trad. Ryta Vinagre, Rio de Janeiro, Rocco, 2012.
FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. Trd. Ana Paula Zomer e outros, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal; Parte Geral: t.1. questões fundamentais: a doutrina geral do crime. São Paulo: Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Edito- ra, 2007.
FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. 2. Reimpr. Buenos Aires: Editorial B de F, 2004.
FREUD, Sigmund. (1914) Sobre o narcisismo uma introdução. In:FREUD, Sig- mund. Obras completas. Rio de Janeiro: Imago, 1996, vol. XIV.
FRISCH, Wolfgang, sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad. In: SÁNCHEZ, Bernardo José Feijoo (coord.), Derecho Penal de La Culpabilidad y Neurociencias. Pamplona: Civitas/Thomson Reuters, 2012.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática penal? In: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho: en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa. Buenos Aires: Pannedille, 1970.
GOLDSCHMIDT, James. La concepción normativa de la culpabilidad. Trad. Ricardo C. Nuñez, 2.ed., Buenos Aires: Editorial B de F, 2002.
GRACIA MARTÍN, Luis. El finalismo como método sintético real-normativo para la construcción de la teoría del delito. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminolo- gía (en línea). Disponible en Internet: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-07. pdf. , 2004, Acesso em 06/11/2013.
GÜNTHER, Klaus. A culpabilidade no Direito Penal atual e no futuro. Trad. Juarez Tavares. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 6, n. 24 , São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
HASSEMER, Winfried. História das Idéias Penais na Alemanha do Pós-Guerra.Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 2, n. 06, São Paulo: Editora Revista dos Tribu- nais, 1994.
HIRSCH, Hans Joachim, Acerca de la actual discusión alemana sobre liberta de voluntad y Derecho Penal. IN CRESPO, Eduardo Demetrio; CALATAYUD, Manuel Maroto. Neurociencias y Derecho Penal nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad. Montivideo-Buenos Aires, 2013. HIRSCH, Hans Joachim. El principio de culpabilidad y su función en el derecho penal.