Conforme explicitado nos capítulos anteriores, a noção de bem jurídico possibilitou à ciência penal promover uma diferenciação entre o tipo e o seu substrato, entendido esse como os valores que o ordenamento jurídico concede dignidade penal284.
Numa busca incessante pela adaptação do Direito Penal aos paradigmas sociais contemporâneos, a mais recente tendência político-criminal se volta tanto à prevenção de situações perigosas, como à efetivação de uma tutela de bens supraindividuais, de amplo alcance e forte conteúdo abstrato, num movimento que SILVA SÁNCHEZ denominou de “caminho sem volta”.
Essa manifestação, em contrapartida à conceituação inicialmente pensada de bem jurídico, caracterizada pela busca de um conteúdo material pautado na proteção dos interesses individuais como forma de garantir que a teoria do bem jurídico pudesse desempenhar satisfatoriamente sua função crítica, tem promovido um processo reverso: a desmaterialização do conceito.
No dizer de Bernd MÜSSIG, trata-se de um processo que constrói o bem jurídico distanciando da objetividade natural e do viés individual típicos das
283
BECHARA. Delitos de acumulação e racionalidade da intervenção penal. p. 7 e ss.
284
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade de risco e direito penal. Uma avaliação de novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 104.
construções concretistas e antropocêntricas desenhadas pelos defensores de um conceito pessoal de bem jurídico, promovendo, ao revés, uma intervenção penal de bens universais de conteúdo vago e abstrato285.
Considerando as próprias características desses novos bens jurídicos de conteúdo e titularidade difusa, a operacionalização de sua respectiva proteção implica um necessário remodelamento do paradigmático modelo de lesão até então desenvolvido pelo Direito Penal clássico, o que, via de consequência, colabora para a utilização cada vez mais constante de figuras como os delitos de perigo abstrato e os crimes de acumulação. Dessa forma, ao invés de se punir a lesão efetiva a um bem portador de dignidade penal, verifica-se a utilização do aparato penal frente ao descumprimento de uma mera norma reguladora e gerenciadora de riscos.
Esse novo padrão de proteção a interesses que destoam do viés clássico e individualista tem como propensão, como propugna Blanca MENDOZA BUERGO, a predisposição a viabilizar uma proteção de funções e instituições em detrimento da proteção de bens concretos286.
Em outra nomenclatura, mas tratando do mesmo problema, Alessandro BARATTA critica esse processo de dinamização dos bens jurídicos por promover uma alteração na relação do Estado com a própria sociedade. Dessa forma, o Estado sai da figura de garantidor da certeza do Direito para um Estado garantidor da segurança dos bens e administrador dos riscos e conflitos que acompanham o conceito. Tal processo ainda reflete nas técnicas de imputação, posto permitir uma antecipação da esfera punitiva antes mesmo de uma efetiva lesão ao bem tutelado287.
Mesmo com as construções acerca do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, desenvolvida como forma de limitar, de certa maneira, a utilização desarrazoada do Direito Penal, posição que pode ser considerada majoritária ao menos no solo brasileiro, amplas são as demandas por proteção penal em temas que não podem ser considerados como um bem jurídico.
Todavia, mais do que reconhecer esse processo de dinamização, espiritualização ou desmaterialização do conceito de bem jurídico, decorrente da
285 MÜSSIG, Bernd. Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal. Sobre las
perspectivas y los fundamientos de uma teoría crítica del bien jurídico hacia el sistema. Revista de
Derecho Penal y Criminologia. Madrid, n. 9, jan. 2002. p. 169-208.
286
MENDOZA BUERGO. El derecho penal en la sociedad del reisgo. p. 73.
287 BARATTA, Alessandro. Funciones instrumentales y simbólicas del derecho penal: uma discusión
tutela, sobretudo, dos interesses supraindividuais, cabe a análise sobre a possibilidade de existirem delitos sem bem jurídico protegido, o que implica a quebra completa do paradigma da ofensividade e exclusiva proteção de bens jurídicos, que encontra respaldo constitucional expresso em alguns ordenamentos288.
Outro não pode ser o raciocínio ao se analisar, a título de exemplo, o tipo penal de maus tratos a animais. Em nenhuma concepção de bem jurídico aqui esboçada, a não ser a metodológica, dotada de um indiscutível esvaziamento crítico, é possível destacar da referida figura legal o bem jurídico objeto de proteção da norma.
Assim, se o bem jurídico deve ser compreendido por um valor ou interesse essencial para o desenvolvimento humano em sociedade, como a violação a integridade física ou psíquica de um animal pode estar violando algum bem jurídico?
Em razão de tal problema é que autores como Roland HEFENDEHL e Claus ROXIN apresentam suas teses de flexibilização da teoria do bem jurídico para admitir, apenas excepcionalmente, a criação de tipos penais, como o de maus tratos a animais, que, embora não possuam um bem jurídico protegido, necessitam da tutela penal por representarem uma conduta repugnada socialmente289.
SILVA SÁNCHES, por sua vez, compreende que tais delitos necessitam da tutela penal, mas deveriam estar submetidos a um outro segmento do Direito Penal, descrito como um Direito Penal de segunda velocidade, haja vista que, pela flexibilização de princípios garantísticos presentes na dogmática penal, tais delitos deveriam ser tratados com sanções menos gravosas que a pena privativa de liberdade290.
Ressalta-se ainda que as discussões acerca da legitimidade de um delito de maus tratos aos animais291 não é uma prerrogativa brasileira, alcançando
288 Assim, considerando a função de Direito Penal como sendo a de proteger os bens jurídico, cita-se
tanto o ordenamento Alemão como o Espanhol.
289
Nessa linha: ROXIN apud GRECO. Modernização do direito penal, bens jurídicos coletivos e
crimes de perigo abstrado. p. 37, 90; HEFENDEHL, Roland. ¿Debe ocuparse el derecho penal del
riesgo futuro? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstrato. passim.
290
SILVA SÁNCHEZ. A expansão do direito penal. p. 188 e ss.
291 O crime de maus tratos aos animais encontra-se previsto no art. 32 da Lei nº 9.605/98. Disponível
terras muito além dos limites territoriais do Brasil. Assim, também as legislações alienígenas têm tratado como crime a conduta de maltratar animais292.
Outro exemplo digno de análise e que também recorre ao Direito Penal brasileiro e de outros países diz respeito à punição do porte de substância entorpecente para consumo próprio293.
Longe de utilizar a teoria do bem jurídico como critério de interpretação da vontade do legislador, como feito de forma inconsequente por muitos doutrinadores294, da análise do referido tipo penal não há como afirmar que o bem jurídico protegido é a saúde pública. Tal construção implica uma forçosa amplificação do conceito de bem jurídico, prejudicando, indiscutivelmente, seu caráter crítico.
Resta evidente que o porte de substância entorpecente para consumo próprio é mais um exemplo presente na legislação brasileira da existência de um tipo penal sem bem jurídico. Tal comportamento pode representar um desvio de conduta frente os valores éticos dominantes de uma sociedade, mas nunca uma lesão ou perigo de lesão a um suposto bem jurídico “saúde pública” ou mesmo à eventual “integridade física do consumidor”.
Ademais, a autocolocação em risco decorrente do referido comportamento, pela aplicação dos critérios de responsabilização penal pautados na imputação objetiva, não seria digna de sanção penal, demonstrando uma faceta inaceitável de paternalismo penal295.
A ampliação do aparato penal à proteção de valores cuja concepção de bem jurídico se mostra incompatível ou espiritualizada é de certa maneira uma realidade frente à proteção de todos os interesses pela qual a dinâmica social clama. Se é certo que alguns comportamentos desprovidos de bem jurídico, como os aqui
292
Na legislação espanhola, o crime de maus tratos vem previsto no art. 337 do Código Penal. Disponível em: http://abogadospenal.fullblog.com.ar/codigo-penal-espanol---texto-integro-actualizado- 2-121244071996.html. Acesso em: 20 dez. 2012. Na Itália, o assunto é tipificado no art. 727 do Código Penal Italiano. Disponível em: http://www.juareztavares.com/textos/codigoitaliano.pdf. Acesso em: 20 dez. 2012. Na Alemanha, por fim, no §17 da Lei de Proteção dos Animais.Disponível em: http://translate.google.com.br/translate?hl=pt-BR&sl=de&u=http://www.gesetze-im-
internet.de/tierschg/__17.html&prev=/search%3Fq%3D%25C2%25A7%2B17%2Btierschutzgesetz%2 6hl%3Dpt-BR%26client%3Dfirefox-a%26hs%3DDW3%26tbo%3Dd%26rls%3Dorg.mozilla:pt-
BR:official&sa=X&ei=MGUTUeLSDoOA9gTkx4HwAQ&ved=0CDQQ7gEwAA. Acesso em: 20 dez. 2012.
293 No Brasil, ver art. 28 da Lei federal nº11.343/06. Disponível em:
www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/.../lei/l11343.htm. Acesso em: 20 dez. 2012.
294
Conferir, sobretudo, notas 2.3 e 2.5.
295
Também nesse sentido: ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 45 e ss
exemplificados, fazem parte da realidade jurídico-penal de muitos ordenamento, são eles legítimos?
A resposta negativa a tal questionamento pode ser embasada exatamente pela violação ao princípio da ofensividade, haja vista que, pela inexistência do bem jurídico tutelado pelas citadas normas (ou mesmo pela desmaterialização do conceito) essas, após uma verificação crítica, deveriam ser extirpadas do ordenamento. Nesse diapasão são as conclusões alcançadas pela adoção de uma concepção personal de bem jurídico296.
Todavia, respondendo de forma positiva à pergunta supracitada, resta questionar qual seria então o fundamento de legitimidade dos tipos penais sem bens jurídicos, posto que, nessa perspectiva, concebe-se, ao menos como insuficiente, a consideração da teoria do bem jurídico como fundamento legitimante do aparato estatal incriminador.
Em suma, esses são alguns dos principais problemas objeto de questionamento do Direito Penal hodierno e cuja preocupação, como restou demonstrando, não se limita a uma análise de ofensa ou não ao bem jurídico protegido, mas sim de qual deve ser o critério de legitimidade do Direito Penal.