A implementação das medidas de fomento varia sensivelmente conforme sua natureza, os meios empregados e objetivos perseguidos.
Tem-se, assim, situações em que basta ao destinatário a assunção de determinada postura, ou a prática de certas atividades, para que a medida estimulante seja atraída para a sua esfera jurídica.
É o que se vê, exemplificativamente, nos casos de incentivos fiscais, em que, a partir da efetivação do planejamento do fomento, a captação de sua incidência ficará a
113 “É evidente que a discricionariedade de que goza a Administração na etapa prévia à da efetiva dispensa da ajuda, isto é, a liberdade de eleição que possui no momento de ditar as normas regulamentares à que deverá se sujeitar a outorga dos benefícios é muito mais ampla que a que ostenta ao decidir a concessão de favores. Deixando a salvo as exigências do princípio de reserva de lei, poderia se dizer que a discricionariedade da Administração naquela etapa preliminar é amplíssima, contando os particulares com uma margem muito estreita para discutir juridicamente os resultados do seu exercício. Nessa etapa, enquanto não contrariem os princípios constitucionais em matéria econômica e social e não vulnerem direitos fundamentais dos cidadãos, primeiro o legislador e então a autoridade administrativa competente gozam de plena liberdade para estabelecer os critérios a seguir.” (DE LA RIVA, 2004, 141-142, traduzimos).
114 “Afirmar que a criação da normativa subvencionada responda a uma potestade discricionária não é obstáculo para sustentar que as Bases vinculam pró-futuro a atuação a Administração, de maneira, (e isso não é mais que mera aplicação da inderrogabilidade singular do regulamento), que a Administração, por exemplo, não está facultada a, discricionariamente, adicionar ex novo requisitos no momento de decidir se subvencionar ou não uma atividade.” (BLANDO, 1996, p, 174, traduzimos).
cargo exclusivamente de seu destinatário imediato, incumbido de se mobilizar nos termos exigidos pela lei instituidora.
Outras situações existem, porém, em que a mobilização pública também se faz necessária, como no exemplo clássico e paradigmático da subvenção e em todas as outras circunstâncias em que o estímulo se opera a partir de instrumentos de contratualização, ou parceirização com entidades do Terceiro Setor.115
Há, aí, como em todas as situações em que a atividade fomentadora se traduz em transferência direta de patrimônio público para a esfera de terceiros — o que não implica, conforme já visto, alteração da natureza pública dessas receitas/bens — o estabelecimento de uma relação contratual lato sensu.
Referida relação somente poderá ser formalizada posteriormente à adoção de determinadas providências indispensáveis ao respeito à isonomia, eficiência, moralidade, publicidade, impessoalidade.
Trata-se de uma série de atos voltados a possibilitar a todos os interessados, em iguais condições, participar do processo tendente a escolher quais serão os destinatários merecedores dos estímulos.
São medidas a nosso ver imprescindíveis, ainda que não expressa e nominalmente exigidas pela legislação específica que disciplina as medidas estimulantes.
Essa a única interpretação consentânea com a lógica do nosso ordenamento jurídico-constitucional, que não admite quaisquer tipos de privilégios, discriminações ou escolhas arbitrárias ou não fundadas em critérios universais e objetivos.116, 117
Não vislumbramos a possibilidade, portanto, de escolha discricionária do destinatário imediato das medidas de fomento.
É o que defendem Rego Blanco, Justen Filho e Rothenburg:
115 Conforme bem lembra Higa, “[...] consideram-se [...] agentes fomentados do domínio social as associações e fundações sem fins lucrativos com finalidades públicas (que visam atender o interesse social e bem comum, em contraposição àquelas de interesse mútuo), os serviços sociais autônomos e as cooperações sociais.” (HIGA, 2010, p. 223).
116 “A influência dos direitos fundamentais nas relações com o Estado não permite que se afaste completamente o regime de Direito Público. Então nos relacionamentos conveniais ou contratuais com o Estado, mesmo que sob modalidades ‘de última geração’ como os termos de parceria, deve haver algum tipo eficiente de concorrência, que assegure aos diversos interessados a oportunidade de se oferecerem e à coletividade a melhor oferta de serviços ou bens, mesmo que essa concorrência não seja a licitação disciplinada pela Lei 8.666/93.” (ROTHENBURG, 2007, p. 89).
117
“As exigências da impessoalidade e moralidade reclamam um procedimento objetivo de escolha do parceiro do Estado, para verificar-se se existem interessados em concorrer. Afinal, a perspectiva para o Terceiro Setor é abrir espaço e estimular a maior participação possível de sujeitos organizados da sociedade em atividades de interesse público. Essa almejada concorrência é reconhecida por Luiz Carlos Bresser Pereira e Nuria Cunill Grau [...], quando afirmam que a reforma do Estado deve induzir ‘as entidades públicas não estatais a competir entre si para prestar serviços à comunidade com financiamento parcial do Estado.’” (ROTHENBURG, 2007, p. 102).
O pressuposto de fato da subvenção é um elemento que a Jurisprudência unanimemente qualifica de regrado, tendo que separá-lo, em muitas ocasiões, dos aspectos discricionários que possam concorrer. Assim, vez por outra vez deve-se recordar que os requisitos estabelecidos para poder optar por uma subvenção ou ajuda não outorgam faculdades discricionárias administrativas para selecionar os candidatos, senão que, pelo contrário, constituem elementos regrados vinculantes para a Administração. (REGO BLANCO, 1996, p. 176, traduzimos).
[...] Então, a Administração não pode privilegiar certa instituição, de modo injustificado. Se diversas instituições desempenham atividades equivalentes [...], é imperioso justificar o motivo de preferência por uma delas especificamente. Se não for possível encontrar um fundamento compatível com o princípio da isonomia, a solução será produzir um processo seletivo que assegure tratamento igualitário a todas as possíveis interessadas. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 372).
As exigências de impessoalidade e moralidade reclamam um procedimento objetivo de escolha do parceiro do Estado, para verificar-se se existem interessados em concorrer. Afinal, a perspectiva para o Terceiro Setor é abrir espaço e estimular a maior participação possível de sujeitos organizados da sociedade em atividades de interesse público. Essa almejada concorrência é reconhecida por Luiz Carlos Bresser Pereira e Nuria Cunill Grau — citados por Fernando Borges Mânica — quanto afirmam que a reforma do Estado deve induzir “as entidades públicas não estatais a competir entre si para prestar serviços à comunidade com financiamento parcial do Estado”. Não é lícito ao Poder Público escolher arbitrariamente uma dentre as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público porventura interessadas, por exemplo. (ROTHENBURG, 2007, p. 102).
Referida postura foi consagrada em nosso ordenamento por meio de diversas normas, dentre as quais merecem destaque, a titulo meramente exemplificativo: art. 23 do Decreto n. 3.100, de 30 de junho 1999,118 que trata da formalização de termos de parceira com organizações da sociedade civil de interesse público; art. 4º do Decreto n. 6.170, de 25 de julho de 2007;119 Lei municipal de São Paulo n. 13.153, de 21 de junho de 2001.120
118 “Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria.”
119 “Art. 4º. A celebração de convênio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos será precedida de chamamento público a ser realizado pelo órgão ou entidade concedente, visando à seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste.” (Redação outorgada pelo Decreto n. 7.568/2011).
120 “Art. 3º. A política que rege a prestação de atenções de assistência social através de convênios entre a Prefeitura e associações civis sem fins lucrativos deve observar os seguintes princípios, emanados do art. 4º da Lei federal 8742/93 (LOAS): [...] VI - a defesa da igualdade de oportunidades e da democratização da relação através de processo público desde a proposição, chamamento até a homologação dos convênios de assistência social.”
O ordenamento espanhol adota essa mesma leitura, ao dispor, no artigo 22.1 da LGS121 que “o procedimento ordinário de concessão de subvenções tramitará em regime de concorrência competitiva, a qual se efetivará por meio de comparação das solicitações apresentadas, a fim de estabelecer uma preleção entre as mesmas de acordo com os critérios e valoração previamente fixados nas bases reguladoras e na convocatória”.122
Consignemos, por fim, que o concurso de projetos, ou a utilização de mecanismos concorrenciais somente terão lugar quando necessários, quando viáveis.
Na hipótese, por exemplo, de existência de recursos suficientes para o atendimento de todos os potenciais interessados, ou caso somente um deles se apresente, inviabilizada restará a promoção da “concorrência”.123
Ultrapassada a etapa da definição dos beneficiários diretos do fomento, partir-se- á, quando o caso, à formalização das medidas voltadas à criação do liame jurídico entre agente fomentador e fomentado, em uma fórmula a ser inserida no conceito lato de contrato, de parceirização.
Estabelecem-se, assim, compromissos mútuos, os quais deverão ser obrigatoriamente observados, sob pena de desfazimento do ajuste, com dever de devolução dos valores repassados e não destinados às atividades de interesse público, nos termos previamente estabelecidos.
Devemos notar, nesse particular, que, uma vez sendo os interesses envolvidos coincidentes, não haveria que se falar em obrigatoriedade de manutenção do vínculo, ou
“Art. 7º. O poder público municipal editará no Diário Oficial do Município e na grande imprensa a necessidade de implantação de atenções de assistência social através de convênio indicando a modalidade do serviço, a região em que se localizará, a forma e os prazos de apresentação da proposta pelos interessados.” “Art. 8º. A análise do órgão competente sobre as propostas de convênio apresentadas deverá ser submetida a audiência pública convocada através do Diário Oficial do Município: [...] II - o órgão competente deverá publicar no Diário Oficial do Município a homologação do convênio, especificando seu valor, sua quantificação, prazo e padrões de qualidade a serem assegurados; III - caso se apresentem duas associações civis sem fins lucrativos habilitadas para celebrar o mesmo convênio, caberá à Prefeitura Municipal de São Paulo definir critérios de qualidade para proferir a decisão.”
121 Ley General de Subvenciones – Ley n. 38/2003. 122
Vale registrar, nesse ponto, notícia veiculada pelo jornal El País em 08 ago. 2012, por meio da qual se qual se dava conta que “apesar de a lei deixar claro que a forma ‘ordinária’ de adjudicá-las seja o concurso público, na prática mais de oitenta por cento das ajudas distribuídas pela ‘Administração’ de Barcelona chegam às entidades por concessão direta, ou seja, sem concurso” (traduzimos). Afirmava a reportagem que, dos trezentos e dezenove milhões e oitocentos mil euros outorgados a título de ajudas, duzentos e sessenta e um milhões o foram diretamente, asseverando, em tom crítico, que o governo em questão fazia da exceção a regra.
123 Conforme esclarece Diaz Lema, invocado por De La Riva, “o concurso como sistema de seleção de solicitações para concessão de benefícios é uma conseqüência de um fato jurídico-financeiro, a saber: a limitação de recursos. É por esse motivo que, ao me referir a essa exigência, deixei claro que ela somente será aplicada quando se mostre necessária.” (DE LA RIVA, 2004, p. 228, traduzimos).
de cláusula de permanência obrigatória (conforme veremos adiante), sendo facultado a qualquer dos envolvidos renunciar a essa sua condição, a qualquer momento.
Imprescindível, porém, que quaisquer prejuízos experimentados pelas partes em razão da assunção de determinada postura pela outra devam ser integral e prontamente ressarcidos.
Não obstante não exista exigibilidade cogente em favor do beneficiário, contra a Administração, no que toca ao estabelecimento efetivo do vínculo de fomento, uma vez criado esse liame ambos estarão relacionados em razão dessas circunstâncias, que farão incidir limites e obrigações em sua esfera jurídica de atuação.
Temos, pois, que a formalização da relação de fomento viabilizada por meio de instrumento de parceirização apresenta, quanto à sua natureza discricionária ou vinculada, três momentos distintos: a) quanto à escolha do agente fomentado, a competência é vinculada ao melhor e mais eficiente atendimento às condições estabelecidas e resultados buscados; b) quando da formalização do vínculo, com a fixação de suas condições e regime, prevalecerá a esfera de “liberdade” do Administrador; b) uma vez superado esse momento, com o estabelecimento da relação colaborativa, nasce a vinculação no que tange à transferência dos valores e atendimento às condições fixadas.
Tal cenário discrepa, uma vez mais, daquele relativo aos mecanismos de fomento não condicionados à mobilização administrativa, conforme se tratou no início deste item; naquele contexto, de se falar, naturalmente, e uma vez preenchidas as condições inicial e unilateralmente124 apresentadas pela Administração, no surgimento de direito subjetivo à percepção do estímulo, conforme salienta Gimeno Feliu.125