A construção da teoria dos fatos jurídicos processuais, muito embora tome por base, como não poderia deixar de ser, a teoria dos fatos jurídicos haurida da Teoria Geral do Direito, envolve uma série de polêmicas decorrentes da necessidade de se adaptar uma criação surgida e desenvolvida no âmbito do Direito Privado para a seara do Direito Público.
Seguindo-se a classificação detalhada no subtópico antecedente, que organiza os fatos jurídicos em sentido amplo nas categorias fato jurídico stricto sensu, ato-fato jurídico, ato jurídico lato sensu (esta, por sua vez, subdividida em ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico) e ato ilícito, passar-se-á a examiná-la sob a ótica da doutrina processualista.
2.2.2.1 Fato jurídico processual
Por fato jurídico processual lato sensu há de se entender o fato ou complexo de fatos da vida (seja ele fenômeno natural, conduta avolitiva ou exteriorização de vontade), ocorrido dentro ou fora de um procedimento, que, tendo figurado como suporte fático de uma norma processual e sofrido, em razão disso, a incidência da referida norma, encontra-se apto a produzir efeitos jurídicos em procedimento atual ou futuro109-110.
O conceito apresentado é sabidamente controvertido na doutrina. Ele parte de uma premissa rejeitada por alguns doutrinadores, segundo a qual o fato ocorrido fora do âmbito processual (mas apto a produzir efeitos no processo) também pode ser considerado como fato processual. Essa premissa permite, por exemplo, a admissão da categoria dos fatos jurídicos processuais stricto sensu, cuja existência depende, necessariamente, do afastamento do
109 Nesse sentido: DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 18. ed. Salvador: Juspodivm,
2016, v.1, p. 377-378; BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico processual: plano de existência. Revista de processo, São Paulo, n. 148, jun./2007, p. 309; DIDIER JUNIOR, Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 31-32.
110
Tratando especificamente dos negócios jurídicos processuais, Marcelo Abelha entende que eles que só poderiam ser assim adjetivados se praticados no bojo de um procedimento ou para este conduzido (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2000, v. 1, p. 257- 258). Cuidando dos atos processuais e dos negócios processuais (que, para o autor, não são espécie de ato processual, mas, sim, de fato processual), com o mesmo entendimento: ALVIM NETTO, José Manoel de ARRUDA. Manual de direito processual civil. 8. ed. São Paulo: RT, 2003, v. 1, p. 495.
critério da intraprocessualidade como definidor do fato processual.
Calmon de Passos refuta a figura do fato jurídico processual stricto sensu, considerando que no campo processual somente seriam possíveis atos processuais, dado se tratar o processo de uma atividade humana qualificada pela lei. Pondo em relevo a sede do ato para a sua qualificação como processual, afasta a viabilidade dos fatos jurídicos processuais stricto
sensu, uma vez que, além de não serem condutas humanas, ocorreriam eles, sempre, fora do
procedimento111.
Os fatos jurídicos processuais stricto sensu são fatos naturais ou biológicos (não humanos), exteriores ao procedimento, que sofreram a incidência de norma processual que os contemplava abstratamente em seu suporte fático, conferindo tal incidência aptidão ao fato para produção de efeitos em procedimento a si contemporâneo112. São exemplos de fatos jurídicos processuais stricto sensu a morte da parte113 (que dá lastro à suspensão do processo e à sucessão processual – art. 313, I e §§1º e 2º do CPC/2015), a força maior (que também pode ser invocada como causa de suspensão do processo – art. 313, VI, do CPC/2015) e o parentesco (que pode dar ensejo ao impedimento do juiz, conforme art. 144, III, IV e VIII do CPC/2015).
2.2.2.2 Ato-fato processual
Na categoria ato-fato processual enquadram-se os atos jurídicos humanos aptos a produzir efeitos em um procedimento e tratados pelo direito como fatos, eis que a norma processual que sobre eles incide, juridicizando-os, abstrai (considera irrelevante), em seu suporte fático, o elemento vontade humana114.
111
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 64-65.
112 BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico processual: plano de existência.
Revista de processo, São Paulo, n. 148, jun./2007, p. 310; DIDIER JUNIOR, Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 39-41.
113 Daniel Mitidiero admite a existência da categoria dos fatos jurídicos processuais stricto sensu. Restringe-os,
todavia, apenas àqueles ocorridos no processo, a exemplo das omissões das partes. Os fatos naturais havidos fora da sede processual, a exemplo da morte da parte ou de seu procurador, não são por ele tidos como fatos processuais em sentido estrito, mas meros fatos processualizados, ou seja, fatos jurídicos materiais capazes de influir no curso do processo (MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Memória Jurídica, 2005, t. 2, p. 13).
114
BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico processual: plano de existência. Revista de processo, São Paulo, n. 148, jun./2007, p. 311; DIDIER JUNIOR, Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 43.
A revelia é ato-fato processual, sendo irrelevante, para o direito, se o demandado teve ou não vontade de omitir-se em apresentar a sua contestação no prazo de lei. Uma vez verificada a revelia, o ordenamento jurídico atribui-lhe efeitos no processo (dentre os quais destacam-se a presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pelo autor e a fluência dos prazos para o revel que não possua patrono constituído nos autos a partir da publicação do pronunciamento jurisdicional no órgão oficial – arts. 344 e 346 do CPC/2015).
Também o precedente é um ato-fato jurídico, ou seja, um ato humano (decisão judicial) cujo efeito (o de se constituir um precedente para casos vindouros) produz-se independentemente da vontade de quem o praticou. Cuida-se de um efeito anexo da decisão judicial115.
Antonio do Passo Cabral recusa a categoria dos atos-fatos jurídicos, tecendo-lhe críticas que abrangem desde a sua nomenclatura, por ele reputada confusa, até as premissas em que se estrutura, vistas pelo autor como antiquadas. Aponta que a categoria confunde vontade e intenção e olvida ser a vontade um elemento componente dos atos jurídicos processuais116.
Ainda para Antonio do Passo Cabral, o ato-fato jurídico decorreria de inaceitável arbitrariedade do legislador em excluir a vontade para certos atos processuais, ainda mais no presente tempo, em que tanto se valoriza o intersubjetivo, mormente por ser possível tratar-se da subjetividade com racionalidade. Conclui defendendo, inclusive, a possibilidade de desfazimento do ato-fato jurídico, citando como exemplo a superação da preclusão temporal (perda de prazo) se provado que a omissão não foi imputável à parte117.
Embora não possam ser desprezadas as considerações aduzidas por Antonio do Passo Cabral quanto aos atos-fatos jurídicos, em especial as ponderações concernentes à tendência de valorização da intersubjetividade, a categoria em apreço é adotada pela doutrina processualista118. A terminologia empregada, embora possa dar margem a certa confusão àqueles que pela primeira vez se debruçam no estudo do assunto, consagrou-se na doutrina, o
115 DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito
processual civil, 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, v.2, p. 467.
116
CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 45, nota de rodapé nº 10.
117 CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 45-46, nota de rodapé
nº 10.
118
Adotam-na, além de Paula Sarno Braga, Fredie Didier Junior e Pedro Nogueira, já referidos, por todos: PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 69; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios jurídicos processuais no processo civil brasileiro. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (coord.). Negócios processuais. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 33; MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi de Medeiros. Negócio processual acerca da distribuição do ônus da prova. Revista de Processo, São Paulo, n. 241, mar./2015, p. 468.
que auxilia, de certo modo, a compreensão da categoria.
Além disso, a imprecisão técnica de nomenclatura pode ser observada em outros termos e expressões de uso comum da doutrina processual, a exemplo de “pressupostos processuais”119
e “perpetuatio jurisdictionis”120, sem que tal circunstância tenha aconselhado o afastamento da terminologia tradicional, o que poderia ocasionar ainda maior dificuldade de compreensão dos citados temas.
No ato-fato processual, a norma jurídica despreza a vontade do agente e, por conseguinte, também a sua intenção, que nada mais é do que o “objetivo demonstrado pela vontade”, o ânimo que move o agente121
. A responsabilidade sem perquirição de dolo ou culpa (objetiva), prevista, por exemplo, no art. 37, §6º, da CF/1988 e no art. 932 do Código Civil, é outro exemplo de situação em que o ordenamento jurídico atribui efeitos a um ato independentemente de se perscrutar acerca da vontade de quem o pratica, assim como ocorre com o ato-fato jurídico. Dita circunstância não costuma ser enxergada como arbitrariedade legislativa; ao revés, tais casos são vistos como regras viabilizadoras da realização de justiça.
Em relação ao desfazimento de ato-fato jurídico, referindo-se o autor à superação da preclusão temporal (perda de prazo) se provado que a omissão não foi imputável à parte, tal circunstância refere-se antes à verificação de ausência de nexo causal entre a conduta omissiva e o resultado (preclusão) do que a considerações pertinentes ao elemento subjetivo do agir humano122.
Além disso e bem observada a hipótese, constata-se que, no exemplo apresentado por Antonio do Passo Cabral, o ato-fato jurídico em questão é o transcurso do prazo, de que decorre, como consequência (efeito), a impossibilidade de prática de um ato processual (preclusão temporal). A omissão havida, imputável ou não à parte, não é e não pode ser
119 Expressão utilizada tanto para designar os pressupostos de existência quanto os requisitos de validade do
procedimento. Daí se falar em pressupostos processuais lato sensu, abrangente das duas categorias, e pressupostos processuais stricto sensu, concernindo apenas aos pressupostos de existência (DIDIER JUNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 105-106). Defendendo a necessidade de reestruturação da classificação dos pressupostos processuais, com a finalidade de separar os pressupostos de existência e os requisitos de validade do processo: CARVALHO, José Orlando Rocha de. Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 99-166.
120 Expressão que, traduzida, significa “perpetuação da jurisdição”, quando, em verdade, o que se perpetua é a
competência. Nesse sentido, por exemplo: CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 72.
121 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v.2, p. 493.
122 Nesse sentido, Calmon de Passos assevera que os atos-fatos jurídicos processuais compõem uma categoria de
atos em que se despreza o elemento vontade, bastando-lhe o nexo de causalidade (PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 69).
desfeita. O tempo transcorrido não regressa. No entanto, a ausência de nexo causal entre o ato-fato processual e seu efeito (resultado: preclusão) impede que este último se efetive, compelindo o magistrado a conceder novo prazo à parte para praticar o ato processual pertinente.
Tem-se, pois, o afastamento da preclusão como ineficácia (e não invalidade) do ato-fato jurídico processual omissivo. O ato-fato não pode ser invalidado, justamente porque o ordenamento não imprime relevância à vontade subjacente ao ato praticado. Por tais razões, o presente trabalho, considerando útil a manutenção da categoria dos atos-fatos jurídicos processuais, adota-a.
Os atos-fatos jurídicos processuais também se submetem à classificação apresentada para os atos-fatos jurídicos, existindo os materiais ou reais (tais como o preparo do recurso e o pagamento de custas), indenizativos (a exemplo da execução provisória que ocasione prejuízo ao executado, quando reformado ou anulado o título executivo que a lastreava) e caducificantes (dentre os quais figuram a perda de prazos de um modo geral e o abandono da demanda)123.
2.2.2.3 Ato jurídico processual lato sensu e ato jurídico processual stricto sensu
Embora já polêmicas as conceituações de fato jurídico processual e de ato-fato jurídico, o conceito que provoca maior divergência doutrinária é, sem dúvida, o de ato jurídico processual. Diversos fatores são tomados em consideração para construção de definições acerca da categoria: produzir efeitos no processo124, ser praticado pelos sujeitos da relação processual (partes e juiz), ser praticado no processo (sede do ato), havendo, ainda, critérios
123 Exemplos extraídos de: DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 18. ed. Salvador:
Juspodivm, 2016, v.1, p. 379-380; BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico processual: plano de existência. Revista de processo, São Paulo, n. 148, jun./2007, p. 312.
124 Fredrich Lent, por exemplo, reputa processuais os atos que somente no bojo do processo podem ser
praticados e, além destes, também assim qualifica aqueles praticados fora do âmbito processual (ou até mesmo antes de existente o processo), desde que seus efeitos principais estejam direcionados ao âmbito processual. No primeiro caso, cita como exemplos o reconhecimento jurídico do pedido e a renúncia ao direito; no segundo, indica a outorga da procuração e o acordo quanto à competência territorial (LENT, Friedrich. Diritto processual civile tedesco: Il procedimento di cognizione. Tradução: Edoardo F. Ricci. Napoli: Morano Editore, 1962, p. 120). Em sentido semelhante, Giovanni Leone também soergue o critério finalístico do ato como sendo a marca de sua processualidade. É processual o ato que manifesta influência direta sobre o processo, constituindo, desenvolvendo, modificando ou extinguindo a relação jurídica processual. Segundo o autor, este critério é o mais seguro para reconhecimento do ato processual, em comparação com os elementos da sede do processo e a referibilidade aos sujeitos processuais (LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale. 13. ed. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1988, p. 283).
que conjugam mais de um desses fatores125.
Fredie Didier Junior diferencia os atos processuais e os atos do processo (procedimento). Existindo atos jurídicos processuais que não compõem a cadeia procedimental, a exemplo da escolha convencional de foro, conclui-se que os atos do processo são espécie de atos processuais (gênero)126.
Seguindo-se a noção ampla de fato jurídico processual adotada neste trabalho, pode-se conceituar o ato jurídico processual lato sensu como a conduta humana volitiva que componha o núcleo da fattispecie de uma norma processual, sendo por esta reputado apto a produzir efeitos em uma relação jurídica processual, ainda que futura127.
As características centrais do conceito adotado residem, pois, na inserção da vontade como elemento nuclear do suporte fático da norma processual incidente sobre o fato da vida e na aptidão do ato para produção de efeitos em um procedimento atual ou futuro. Nesse contexto, revela-se irrelevante a sede do ato para a sua qualificação como processual (pode ser praticado dentro ou fora do processo).
Tampouco se exige que o ato seja praticado pelos sujeitos da relação processual (partes e juiz); no bojo de um processo, podem ser praticados pelos sujeitos do processo, expressão mais abrangente, que inclui figuras como perito, testemunhas, advogados, membros do
125
Daniel Mitidiero reputa processual o ato que somente possa ser praticado no processo, pelos sujeitos processuais (expressão mais ampla do que sujeitos da relação processual, já que abrange os sujeitos secundários também, como as testemunhas, os auxiliares da justiça e o perito) e que produza efeitos no processo (MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Memória Jurídica, 2005, t. 2, p. 14). Um amplo panorama dessa divergência doutrinária pode ser encontrada em: NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 39-63.
126 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 18. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, v.1, p. 377.
Como enfatizado no texto, Fredie Didier Junior apresenta a categoria dos atos jurídicos processuais como gênero do qual se extraem os atos do processo, que necessariamente integram a cadeia procedimental, e os demais atos capazes de influenciar o curso da relação jurídica processual (aos quais o autor não atribui uma denominação específica). Alexandre Freitas Câmara também apresenta distinção entre os atos processuais e os atos do processo. Fá-lo, entretanto, estabelecendo como gênero os atos do processo, os quais subdividem-se em atos do processo stricto sensu e atos processuais. E a diferença primordial entre eles havida não reside no fato de tais atos integrarem ou não a cadeia procedimental, mas, sim, no sujeito que os pratica. O autor reserva a prática de atos processuais apenas às partes e ao juiz. Assim, aponta o depoimento de uma testemunha como ato do processo (mas não ato processual), na medida em que exerce influência no processo, a despeito de não ter sido praticado por um dos sujeitos antes apontados (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 231-232). No mesmo sentido, identificando os atos processuais com aqueles praticados pelos sujeitos da relação processual (dentre os quais inclui o advogado da parte, por ser sujeito que integra a capacidade postulatória da mesma) e com múltiplas referências bibliográficas acerca do tema, NEVES, Celso. A estrutura fundamental do processo civil: tutela jurídica processual, ação, processo e procedimento. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 225-234.
127 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 18. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, v.1, p. 378;
DIDIER JUNIOR, Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 31; BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico processual: plano de existência. Revista de processo, São Paulo, n. 148, jun./2007, p. 312.
Ministério Público, auxiliares da justiça, dentre outros. Não existindo processo pendente, o ato ainda assim será processual, embora não se possa falar, nesse caso, em sujeitos do processo ou processuais.
Nessa categoria dos atos jurídicos processuais lato sensu enquadram-se os atos jurídicos processuais stricto sensu e os negócios jurídicos processuais128, diferenciando-se ambas as categorias em razão de não ser possível, nos atos jurídicos processuais, a escolha da categoria jurídica eficacial pelo agente, nem a modulação dos efeitos do ato, circunstâncias possíveis nos negócios jurídicos processuais, naturalmente dentro de limites traçados pelo ordenamento jurídico129. Dentre os atos jurídicos processuais stricto sensu estão a intimação, a réplica, a sentença e o arresto. A categoria dos negócios jurídicos processuais, por sua vez, por representar o cerne da temática desenvolvida neste trabalho, merece exame em subtópico específico.
2.2.2.4 Ato ilícito processual
Os ilícitos processuais são condutas contrárias ao direito que sofrem a incidência de uma norma processual atributiva de efeitos em um dado processo, os quais podem ser: a) o dever de indenizar (ilícitos indenizativos ou indenizantes), como ocorre com as penas decorrentes da prática de ato enquadrável como litigância de má-fé ou como ato atentatório à dignidade da justiça (arts. 80, 81 e 774 do CPC/2015); b) a perda de um direito (ilícitos caducificantes), a exemplo da remoção do inventariante prevista no art. 622 do CPC/2015; c) a autorização conferida ao ofendido para praticar determinado ato (ilícitos autorizantes), conforme se observa, por exemplo, na autorização conferida ao oficial de justiça para
128 Este não é o posicionamento adotado por Arruda Alvim, que, embora reconheça a existência da categoria dos
atos jurídicos e dos negócios jurídicos, conclui que os segundos seriam espécie de fato jurídico, mas não integrariam a categoria dos atos jurídicos em sentido amplo. Tampouco se concorda com a diferenciação exposta pelo autor entre atos processuais e negócios processuais, no sentido de que aqueles seriam atos unilaterais e estes, bilaterais, na medida em que existem negócios jurídicos processuais de cunho unilateral, como a renúncia ao direito sobre que se funda a ação ou a desistência da execução (ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil. 8. ed. São Paulo: RT, 2003, v. 1, p. 494-496).
129 Nesse sentido: BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico processual: plano
de existência. Revista de processo, São Paulo, n. 148, jun./2007, p. 312. De se notar que Antonio do Passo Cabral, embora referindo-se especificamente às convenções processuais (mas em crítica que pode ser estendida a todos os negócios jurídicos processuais), rejeita as conceituações de tais convenções em que se incluem a “escolha da categoria jurídica” como elemento conceitual. Para ele, a expressão não é dotada de sentido técnico- jurídico próprio. Caso se refira ela à possibilidade de eleição do tipo legal, tal circunstância não individualiza o