Depois de nos referirmos ao dinamismo da ação administrativa, não nos podemos omitir de analisar um dos fenômenos mais relevantes do regime jurídico-administrativo, que é
76
a atividade como cerne da teoria do Direito Administrativo, em substituição ao ato administrativo, que passa a ocupar uma posição secundária, caracterizando apenas a unidade de um todo mais coerente e significativo.
Sobre o tema Fábio Konder Comparato77 lembra que o conceito de atividade é relativamente novo na ciência jurídica, mas já se encontra no centro do direito empresarial, fazendo alusão à substituição dos atos de comércio pela atividade empresarial, assim como no cerne da moderna noção de serviço público, de procedimento administrativo e de direção estatal da economia.
Prossegue o autor analisando as ações concretizadoras das normas constitucionais programáticas, as quais considera distintas das normas e dos atos ⎯ englobadas como suas unidades componentes ⎯ constituindo-se em atividades, ou seja, “[...] conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado.”78
Tal encadeamento lógico e racional, operado entre atos de diversas naturezas, tem o poder de desnaturar o regime jurídico que lhe era próprio antes de constituir parte de um todo, o que significa dizer que o juízo de validade de uma atividade não se confunde com o juízo de validade de uma norma ou ato que a compõe.79
Essa reflexão já evidencia um outro fator relevante para a dependência do Direito Constitucional em relação ao Direito Administrativo, que é justamente a insuficiência do juízo de constitucionalidade, que somente prevê o controle das leis e atos normativos, mostrando-se incapaz de controlar, sozinho, a validade das atividades de concreção constitucional.80
Denominando de crise do ato administrativo, Vasco Manuel Pascoal da Silva81 explica que o descuido da doutrina tradicional com o procedimento administrativo decorreu de duas principais causas: da clássica perspectiva atocêntrica que dava atenção apenas à perspectiva jurisdicional da Administração Pública, só cuidava dos elementos do ato administrativo que seriam examinados pelos juízes ⎯ como o objeto das decisões judiciais resumiam-se aos atos finais, só a eles era dada importância; a segunda causa teve origem na herança do direito privado, cuja doutrina privatística não dava importância ao modo de formação da vontade ou, pelo menos, não com a mesma intensidade do direito público; daí que o procedimento ou não 77 COMPARATO, 1997, v. 2, p. 49. 78 Ibidem, v. 2, p. 49. 79
Afirma Fábio Konder Comparato (ibidem, v. 2, p. 49): “Uma lei editada no quadro de uma determinada política pública, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta última o seja. Inversamente, determinada política governamental, em razão de sua finalidade, pode ser julgada incompatível com os objetivos constitucionais que vinculam a ação do Estado, sem que nenhum dos atos administrativos praticados, ou nenhuma das normas que a regem, sejam em si mesmas, inconstitucionais.”
80
Ibidem, v. 2, p. 49. 81
era considerado, ou, quando era, apenas representava mero instrumento a serviço do ato administrativo.
Hoje observamos uma inversão de posições. O ato administrativo foi resumido a um dos elementos formadores do procedimento. De acordo com essa nova doutrina, a complexidade da função administrativa não permite mais que as decisões administrativas se esgotem em apenas um ato. S sucessão de atos precisa, portanto, de uma ordenação, para não ser contraditória e incompatível, constituindo um todo único e harmônico, propício para atingir às finalidades estatais.82
O Estado pós-moderno é uma estrutura organizacional que produz atos em massa para satisfazer grandes quantidades de interesses e necessidades inesgotáveis. Por isso é necessário reconhecer que cada ato isolado é condicionado pela atuação administrativa considerada globalmente. Merece destaque a atividade administrativa que é composta por atos de diversas naturezas.83
As decisões públicas, segundo Schmidt-Assman84, dependem da regularidade procedimental de sua formação para ter aferida sua racionalidade, o que implica em admitir que o procedimento é premissa para a racionalidade das decisões administrativas. Essa consideração importa em admitir o procedimento administrativo como o mais importante, ou até único meio hábil para o controle das escolhas políticas.
Para Patrícia Baptista85 a processualização do Direito Administrativo é um movimento que vem tentar compensar as defasagens da administração pública, no tocante à legitimação, eficiência e de controle. Com esse novo instrumento que é o processo tenta-se suprir o déficit de legitimação com a participação popular; a ausência de eficiência com a racionalidade dos métodos; e a falta de efetivação do controle com a maior transparência dos atos e facilitação do acesso a informação.
Vale frisar que a idéia que defendemos sobre ausência total de separação entre a atividade administrativa e a atividade de governo torna ainda mais evidente a superação do ato administrativo como centro de atuação do Direito Administrativo. Isto, porque acreditamos numa atividade administrativa que se inicia com a elaboração das diretrizes e da formulação dos planos de ação, e desenvolve-se até a concretização dessas metas, chegando a alcançar ou não as finalidades fixadas constitucionalmente.
82
COMPARATO, 1997, v. 2, p. 303. 83
JUSTEN FILHO, 2005a, p. 137. 84
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoria general del Deredcho Administrativo como sistema. Madrid, Instituto Nacional de Administração Pública, 1980. p. 52.
85
Comentando sobre o Direito Administrativo inglês ⎯ considerado parte do Direito Constitucional ⎯ Maria Paula Dallari Bucci86 evidencia o relevo que é dado ao processo administrativo, entendido como aquele que lida com a operação real do governo. É por meio do processo que a Administração coloca em prática as políticas constitucionalmente definidas, e o Direito Administrativo inglês é quem regula esse processo, revelando os limites tangíveis e aplicáveis à ação administrativa.
Da mesma forma, no Direito Administrativo norte-americano, onde se apresentam como problemas do Direito Administrativo, as políticas públicas são relacionadas ao tema do processo administrativo, visto como processo contraditório apto a definir o interesse público prioritário para a atuação da Administração pública.87 Diante dessa perspectiva, o ato continua existindo e tendo importância, porém não mais como uma unidade auto-suficiente, mas sim como componente de uma engrenagem capaz de lhe imprimir uma nova conotação jurídica. É nesse contexto que surgem expressões como planejamento, plano, programa de
ação, políticas sociais, políticas econômicas, política agrícola etc.88
Nesse contexto, Gilberto Bercovici89 deduz que o Estado tem como meta o desenvolvimento nacional, que se constitui em sua principal política pública, conformando e condicionando todas as demais políticas por ele desenvolvidas. Tal reflexão nos faz compreender que nenhum Estado será capaz de promover mudanças sociais radicais sem um planejamento que imponha a coordenação, dinamização e reorientação das transformações econômicas e sociais capazes de se prolongarem no tempo, sem compromisso com os mandatos políticos.
A definição adotada por Maria Paula Dallari Bucci90 para políticas públicas é suficiente para demonstrar o caráter procedimental dessa atividade administrativa de elevado grau discricionário:
Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados ⎯ processo eleitoral; processo de planejamento; processo de governo; processo orçamentário; processo legislativo; processo administrativo; processo judicial ⎯ visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.
Como tipo ideal, a política pública deve visar à realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios à disposição do Estado e as atividades privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. 86 BUCCI, 2006a, p. 68. 87 Ibidem, p. 69. 88 Ibidem, p. 23-25. 89
BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e políticas públicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari. Políticas Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 143-161. p. 144-145.
90
Como tipo ideal, a política pública deve visar realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.
De igual modo, Gilberto Bercovici91, ao definir o planejamento:
O planejamento, embora tenha um conteúdo técnico, é um processo político, especialmente nas sociedades que buscam a transformação das estruturas econômicas e sociais. Por meio do planejamento, é possível demonstrar a conexão entre estrutura política e estrutura econômica, que são interligadas. O planejamento visa a transformação ou consolidação de determinada estrutura política. O processo de planejamento começa e termina no âmbito das relações políticas, ainda mais em um regime federativo, como o brasileiro, em que o planejamento pressupõe um processo de negociação e decisão política entre vários membros da Federação e setores sociais.
Como podemos ver, essas novas tarefas acometidas ao Estado, que em grande parte recaem sobre a Administração Pública, não podem de maneira alguma ser reguladas por um direito ainda voltado para a teoria do ato administrativo. Nesse sentido, a crítica lançada por António Francisco de Souza92 sobre a falta de correspondência entre as formas típicas do Estado Social e a necessidade de planificação93 da atuação administrativa. Do mesmo modo, sobre a insuficiência dos instrumentos jurídicos à disposição de nosso Estado de Direito e da nossa Administração, para se adaptarem plenamente à planificação.
Ratificando essa crítica e trazendo o problema para o Estado brasileiro, Gilberto Bercovici94 afirma que a nossa Administração Pública está longe das exigências do desenvolvimento, porque ela está organizada à moda tradicional, voltada para o modo liberal de proteção dos direitos individuais em face do Estado, e não para a implementação dos programas constitucionais. Denuncia o autor que as tentativas de planificação global no Brasil foram frustradas, sem continuidade ou coordenação entre os vários órgãos da Administração, que não estão organizados para atuar em planejamento. Surgem planos ⎯ concretização de uma política ⎯, mas sem planejamento ⎯ que é o processo racional.95
Concluímos que a atividade administrativa considerada amplamente, incluindo a administração criadora e a administração executora, já não pode se ater apenas aos atos
91
BERCOVICI, 2006, p. 146. 92
SOUSA, António Francisco de. Conceitos indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1994. p. 130.
93
Sobre a planificação administrativa, ensina António Francisco de Sousa (ibidem, p. 130): “O plano administrativo exige realização, ou seja, execução continuada no tempo. A formação do plano e sua concretização constituem um todo. Dando-se início à realização de um plano, ele atinge a sua plenitude apenas com o tempo. Plano e realização do plano tornam-se num todo que se prolonga no tempo como um intervalo musical. A planificação apenas pode ser entendida como uma função da Administração criadora, orientada à ordenação e ao desenvolvimento de setores sociais concretos.”
94
BERCOVICI, op. cit., p. 147. 95
administrativos, que são importantes como unidades de um todo, mas não podem mais ser valorados individualmente, estando inseridos sempre num todo mais abrangente e significante que é o processo que os contêm.
Deste modo, o Direito Administrativo precisa colaborar com o bom desenvolvimento dessa Administração, que não age pontualmente e sem um plano de ação coordenado. Precisa regular essa atividade “[...] que significa não só prestar serviço, executá-lo, como outrossim dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil.96
96