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A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITOS

FUNDAMENTAIS – ADPF/132, proposta pelo governador do Rio de Janeiro Sérgio Cabral Filho, pedia a equiparação das uniões homo afetivas (entre pessoas do mesmo sexo) com a união estável prevista no art. 1723 do Código Civil. Como já vimos anteriormente estabelece que:

“Art. 1723 do Código Civil Brasileiro: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradora e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (Código Civil Brasileiro/2002).

A utilização da ADPF para discutir o assunto foi indicada pelo próprio ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, que considerou a questão relevante sob a ótica constitucional.

À luz da verdade, a demanda pretendia que todo o tratamento legislativo previsto para a união estável fosse aplicado analogicamente à união homoafetiva. Ocorre que a ação foi proposta pela interpretação discriminatória que o Tribunal do Rio de Janeiro vinha dando ao Decreto-lei 220/1975 não concedendo benefícios aos companheiros homoafetivos de servidores públicos.

Fazendo um balanço na tramitação processual da respectiva ação, temos que na

inicial da ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITOS

FUNDAMENTAIS – ADPF/132, foi alegada violação dos seguintes preceitos fundamentais: Direito a Igualdade (art. 5º da Constituição Federal de 1988); Direito a Liberdade (art. 5º, II da Constituição Federal de 1988); Dignidade da pessoa humana

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(art. 1º, III da Constituição Federal de 1988); e por fim segurança jurídica (art. 5º caput). Cujos artigos constitucionais passamos a destacar:

Constituição Federal de 1988.

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei

(Constituição Federal/1988). TÍTULO I

Dos Princípios Fundamentais

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania; II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político”.

No dia 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, julgou a Ação Direta de Preceitos Fundamentais – ADPF/132 e reconheceu, por unanimidade, a validade das uniões estáveis de casais do mesmo sexo. Com a decisão do Supremo tribunal Federal- STF, estende-se à união homo afetiva 112 (cento e doze) direitos que até então eram exclusivos dos casais heterossexuais que vivem juntos, dentre eles a comunhão parcial de bens, a pensão alimentícia, pensões do INSS e a adoção.

Diante do tema ora abordado, vimos em uma síntese rápida a questão da união estável frente a constituição federal de 1988, todavia entendo ser salutar abordarmos alguns tópicos interessantes.

Por esse viés, já vimos que a materialidade se encontra constitucionalizada no art. 226, & 3º da nossa carta magna, onde ali está estabelecido que para efeito da

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proteção estatal, ficou reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo ainda a lei facilitar a conversão em casamento.

Ao fazermos uma análise jurídica do respectivo texto constitucional, observamos que a união estável não é matrimónio, pois o próprio texto estabelece que a lei facilitará a sua conversão em casamento. Embora verificamos que união estável é um instituto jurídico de natureza diversa do casamento, o fato de a constituição federal tê-la elevado ao status de entidade familiar não implica que se aplique a união estável todos os efeitos do casamento.

Não podemos deixar de analisar um aspecto de suma importância que foi o fato da Constituição Federal de 1988, em proteger a união estável em seu art. 226, & 3º, pois esse direito constitucionalizado provocou agitação na doutrina e na jurisprudência, destarte, passamos a analisar uma dessas agitações que foi a competência para julgar ações relativa à união estável, pois entendia uma corrente que ali estava em choque de interesses de uma existência de uma sociedade de fato e como tal deveria ser competente as varas cíveis e não as varas de família, esse conflito de competência não foram poucos os debates espalhados por todo Brasil, inclusive a Justiça do Rio Grande do Sul, consolidou súmula a esse respeito, nestes termos: “É de Vara de família, onde houver, a competência para as ações de união estável”.

Atualmente o problema está superado, no ordenamento jurídico Brasileiro, vês que a lei 9278/96, determina em seu art. 9º que toda matéria relativa à união estável é da competência das Varas de Família, assegurado o segredo de Justiça. Passo a destacar o art. 9º da Lei nº 9278/1996:

“Art. 9º Toda a matéria relativa à união estável é de competência do juízo da Vara de Família, assegurado o segredo de justiça” (Lei 9278/1996).

Assim sendo, temos por conclusão de fato e de direito o instituto jurídico da união estável, ganhou seu status, após a Constituição Federal de 1988 e sua devida regulamentação no cenário jurídico Brasileiro.

A regulamentação do art. 226, & 3º da Constituição federal de 1988, vai buscar efetivamente essa regulamentação na Lei 9278, de maio de 1996. Outrossim, faz necessário frisar que a lei anterior 8971 de 1994, já regulava efeitos sucessórios e alimentos entre conviventes. Nesse diapasão, o que merece destaque frente a nova lei, ou seja lei 9278/96, é que o legislador largou a idéia de objetividade legal de cinco anos de convivência e passou a usar os termos “duradouro” e “contínuo” na identificação da união estável. Não posso deixar de destacar que essa nova lei admitiu o concubinato

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adulterino, quando um ou ambos os conviventes forem casados, mas separados de fato ou separados judicialmente, com relacionamento de duração indefinida, deixando ao arbítrio do juiz determinar se caracteriza, ou não, a união estável.

Finalmente, uma questão polemica e esse sub tema é realmente de grande complexidade, no que tange ao instituto jurídico da união estável no direito Brasileiro, trata-se da questão das leis da união estável em confronto com o direito intertemporal, esse é um problema muito interessante que deve ser enfrentado com a aplicação das novas regras no tempo. Uma primeira questão levantada em relação a aplicação das novas regras positivadas no tempo é a questão da obrigação alimentar, pois nesse caso deve invocar a lei na data do rompimento da união, com requisitos e efeitos nela previstos. Assim sendo, rompida a convivência após a lei 8971/1994, mas antes da lei nº 9278/1996, será necessário, por exemplo, que a união tenha um lustro ou prole comum.

Um segundo fator, está mergulhado na seara patrimonial, e nesse caso uma corrente segue orientação no sentido de ser aplicado a lei vigente na data da aquisição do património, sempre respeitada eventual convenção entre os interessados. Para sermos mais exemplificativo nessa esfera, podemos tomar como exemplo, o caso de união dissolvida de trinta anos, deverá ser apreciada a participação de cada convivente no património adquirido no período, incidindo a súmula 380, a lei nº 9278/96 e o novo código civil, para os bens adquiridos, respectivamente até 1996, entre esta data e 2002 e a partir da vigência na atual codificação.

Aqui merece destaque a súmula 380 do Supremo tribunal Federal – STF, pois a mesma está em vigor e assim estabelece: “Comprovada à existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do património adquirido pelo esforço comum”.

Analisando a súmula 380 do Supremo tribunal Federal – STF, se verifica que a ideia central na súmula é a de sociedade de fato entre os concubinos, onde se vai verificar do ponto de vista jurídico, se resulta na união estável um património ou aumento do património existente, o qual tenha derivado do esforço comum daqueles.

A sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela, cuja transcrição é a seguinte:

Artigo 1787 da Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002

“Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela” (Código Civil Brasileiro/2002).

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E, finalmente, o terceiro fator seria a sucessão na união estável em relação ao direito intemporal, pois os efeitos sucessórios da união estável, incidirá a lei vigente na data da abertura da sucessão, é em outras palavras o que está estabelecido no art. 1.787 do nosso código civil Brasileiro, cujo teor estabelece que regula.

44 CAPÍTULO V