A Lei n.º 11.343/2006 traz um procedimento especial a ser aplicado nos casos envolvendo drogas, contudo, como bem lembra Luiz Flávio Gomes, esse procedimento especial não esgota toda
112 Jurisprudência em Teses. Edição n.º. 45: Lei de Drogas. Disponível em < http://www.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp> Acesso em 25 de jan. de 2018.
113 KARAM, Maria Lúcia.. De Crimes, Penas e Fantasias. Nitéroi, Rio de Janeiro: Luam, 1991, p. 53. 114 Ibid., p. 55.
a disciplina da matéria, e, assim, pelo princípio da subsidiariedade, pode-se usar o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal em alguma situação específica, sendo que deverão ser priorizadas as regras especiais da lei de drogas e aplicadas subsidiariamente outras regras. Ademais, a supracitada lei distingue o procedimento aplicado ao acusado de conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, do procedimento aplicado aos acusados de terem cometido delitos previstos nos demais artigos, como é possível verificar na disposição do artigo 48 da referida Lei:
CAPÍTULO III
DO PROCEDIMENTO PENAL
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
§ 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
§ 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. § 3o Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2odeste artigo serão
tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.
§ 4o Concluídos os procedimentos de que trata o § 2odeste artigo, o agente será submetido
a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado115.
Assim, pelo §1.º do artigo 48, percebe-se que aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como aquele que semear, cultivar ou colher plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica116, será processado pelo rito sumaríssimo previsto na Lei dos Juizados Especiais, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas.
Ao tratar do artigo 48 da Lei 11.343/2006, Luiz Flávio Gomes alerta que, embora o seu §1.º possa dar a entender que apenas as condutas previstas no artigo 28 seguem o procedimento da Lei dos Juizados Especiais, há previsões em outros artigos de sanções cominadas que não são
115 Lei 11.343, op. cit., artigo 48. 116 Ibid., artigo 28.
superiores a dois anos117, quais sejam artigo 33, §3.º118 (tráfico privilegiado) e artigo 38119 (prescrição culposa de drogas), e, portanto, deverão seguir o rito da Lei n.º 9.099/1995.
Segundo Aury Lopes Jr., a Lei dos Juizados Especiais (Lei n.º 9.099/1995), criada com base no artigo 98120, inciso I, da Constituição Federal, marcou o processo penal brasileiro, pois modificou a estrutura tradicional da resolução de conflitos ao adotar medidas despenalizadoras e descarcerizadoras, por meio da criação de Juizados Especiais Criminais (JECrim) e de importantes institutos, como a composição dos danos civis, a transação penal e a suspensão condicional do processo121.
Elmir Dulclerc aponta que, logo após ter sido editada, a Lei n.º 9.099/95 foi bastante elogiada em razão da criação dos institutos supramencionados e também por prever um procedimento mais simplificado para as infrações de sua competência, com base na oralidade e em meios facilitadores da reparação do dano civil. Contudo, o referido autor sustenta que, quando a lei já estava sendo aplicada por mais de dez anos, ela trouxe mais retrocessos do que avanços, uma vez que, tentando trazer soluções mais eficazes para as infrações de sua competência, ignorou importantes princípios do processo penal, aumentando o aspecto inquisitorial da prática dos operadores do direito122:
O que assistimos, na verdade, é que conflitos que poderiam estar sendo pacificados em outras esferas (cível e a administrativa) são criminalizados, e resolvidos mediante acordos espúrios em que o autor do fato, quase sempre pobre, e muitas vezes inocente, se vê praticamente forçado a aceitar uma pena restritiva de direitos para se ver livre da ameaça de 117 GOMES, op. cit., p. 259, 2007
118 Lei 11.343/06, op. cit:
Art. 33. § 3oOferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para
juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
119 Ibid.:
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em
doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. 120 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
121 LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. 13 ed – São Paulo: Saraiva, 2016, p. 760.
uma condenação, ou mesmo para poder obter uma certidão negativa de antecedentes que habilite a conseguir emprego.
Aury Lopes Jr., explica, ainda, que os Juizados Especiais Criminais julgam as infrações penais de menor potencial ofensivo, que são as contravenções e os crimes com pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa. E que, havendo conexão ou continência entre um crime de competência do JECrim e outro da Justiça Comum ou do Tribunal do Júri, haverá a reunião fora do JECrim123, devendo, contudo, manter as possibilidades de aplicar os institutos da transação penal e da composição de danos em relação ao delito de menor potencial ofensivo124. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes traz a questão do concurso entre posse de droga e outro delito mais grave:
Concurso entre posse de droga para consumo pessoal e outro delito mais grave: havendo,
na comarca, vara especializada, esta terá competência para conhecer e julgar os crimes graves relacionados com as drogas (tráfico, financiamento etc.). Não havendo vara especializada, o delito punido mais gravemente (tráfico, por exemplo) será processado numa vara comum. Seja vara especializada, seja vara comum, quando houver conexão entre um crime grave e o art. 28 (posse para consumo pessoal), não há dúvida que ela (vara comum ou especializada) conta com vis atractiva, isto é, por força da conexão julgará tanto a infração de maior gravidade como a de menor potencial ofensivo (Lei 11.313/2006). Prevê esse último diploma legislativo que cabe ao juiz da vara comum observar o instituto da transação penal, quando cabível (grifo do autor)125.
Noutro giro, de acordo com a Lei n.º 9.099/1995, o procedimento nos Juizados Especiais Criminais possue uma fase preliminar, conforme disposto no seu artigo 69:
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima126.
123 LOPES, op. cit., pp. 760/761, 2016.
124 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 26 de set. de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm>. Acesso em: 31 jan. 2018.
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a
conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.
125 GOMES, op. cit., p. 158, 2007 126 Lei 9.099/95, op. cit., art. 69
A própria Lei de Drogas também dispõe acerca dessa fase preliminar:
Art. 48. (…)
§ 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. § 3o Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2odeste artigo serão
tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.
§ 4o Concluídos os procedimentos de que trata o § 2odeste artigo, o agente será submetido
a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.
(...)127
Assim, como bem explicou Luiz Flávio Gomes, uma vez o agente sendo flagrado cometendo alguma das condutas previstas no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, ele será capturado para que o ilícito seja cessado, e será, imediatamente, conduzido coercitivamente até a presença de uma autoridade judicial competente ou, na falta desta, de uma autoridade policial, contudo, não será lavrado auto de prisão em flagrante, mas sim um termo circunstanciado, e o agente será liberado, pois não há que se falar em prisão em relação ao artigo 28 da Lei de Drogas128.
O autor continua esclarecendo acerca do procedimento e diz que após a lavratura do termo circunstanciado deverão ser requisitados os exames e as perícias necessárias e, não havendo nenhuma comprovação do potencial tóxico da substância, nenhuma providência poderá ser tomada, pois o fato será atípico, contudo, os fatos deverão ser registrados para posterior arquivamento129. Luiz Flávio Gomes ressalta que, mesmo que o agente não assuma o compromisso de comparecer em juízo, o auto de prisão em flagrante não poderá ser lavrado. E continua explicando que após a lavratura do termo circunstanciado, da requisição de exames, das perícias necessárias, o agente será submetido a exame de corpo de delito se ele requerer ou se a autoridade entender conveniente e determinar de ofício, logo, não se trata de um exame obrigatório130.
Após estes trâmites iniciais, será designada uma audiência preliminar, nos termos dos artigos 70 a 76 da Lei n.º 9.099/1995, na qual, conforme determinado no artigo 48, § 5o, o Ministério Público apresentará proposta de transação penal - assunto que será tratado no próximo subtópico.
127 Lei 11.343/06, op. cit., art. 28. 128 GOMES, op. cit., pp. 266/267, 2007. 129 Ibid., p. 269.
Segundo o autor Elmir Duclerc esclarece, caso a transação penal seja recusada pelo agente, será realizada a instrução e julgamento da causa, por meio do rito sumaríssimo que é regulado nos artigos 77 a 82 da Lei dos Juizados Especiais, iniciando-se o processo com a denúncia do Ministério Público131, de acordo com o destacado por Luiz Flávio Gomes:
Sentença final condenatória: caso não haja transação penal, tenta-se em primeiro lugar, logo após o oferecimento da denúncia, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995); não havendo consenso em torno da suspensão ou não sendo ela possível, segue-se o procedimento sumaríssimo da lei dos juizados; as penas do art. 28, nesse caso, são impostas em sentença final, dentro desse rito sumaríssimo. Nessa hipótese a sentença gera alguns efeitos penais (antecedentes, reincidência etc.)132.
Ainda segundo Luiz Flávio Gomes, na sentença o Juiz aplicará as penas previstas no artigo 28 – advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo – podendo aplicá-las de forma isolada ou cumulativa, levando em conta o fato (gravidade, local, circunstâncias, natureza, quantidade da droga, etc.), o agente (reincidência, personalidade, etc.) e o grau da sua culpabilidade133.
A prestação de serviços à comunidade e o comparecimento a programa ou curso educativo são medidas mensuráveis, segundo Luiz Flávio Gomes, e não podem ser aplicadas por tempo superior a cinco meses (artigo 28, §3.º da Lei de Drogas), salvo em caso de reincidência que as penas poderão ser aplicadas no prazo de dez meses (artigo 28, §4.º da Lei de Drogas), independente do número de reincidências, sendo que esta reincidência significa apenas reincidir na infração do artigo 28 da Lei de Drogas, ou seja, se o agente foi condenado em algum crime que não seja o previsto no referido artigo, em nada ele será prejudicado por esta condenação anterior134. E, no caso de descumprimento da medida fixada, conforme disposto no §6.º do artigo 28 da referida Lei, o juiz irá admoestar o agente e, não sendo suficiente, irá impor pena de multa nos termos do artigo 29 do mesmo diplma legal, havendo a possibilidade, ainda, de execução forçada dentro dos Juizados Especiais135.
Além disso, o §7.º, também do artigo 28 da Lei n.º 11.343/06, dispõe que “O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado”. Ou seja, o tratamento terapêutico não é uma sanção que será imposta ao usuário de drogas, é uma opção que será colocada
131 DUCLERC, Elmir. op. cit, pp. 546/547. 132 GOMES, op. cit., p. 153, 2007. 133 Ibid., p. 164
134 Ibid., pp. 174/175. 135 Ibid., pp. 178/179.
à disposição do agente que deverá concordar ou não.
3.3. A FASE PRELIMINAR APLICADA AO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS E OS