Autres considérations sur le contrôle : discussion, recommandations

Uma última questão relativa ao regime obrigatório de bens, que ainda não é uníssona na doutrina, é relativa à sua aplicabilidade à união estável. Paulo Lôbo (2011, p. 182) entende que a restrição do artigo 1.641 não produz efeitos sobre a união estável “porque diz respeito exclusivamente ao casamento. É cediço no direito brasileiro que norma restritiva de direitos não pode ter interpretação extensiva”. Desta forma, entende que aos conviventes septuagenários aplica-se o regime supletivo da comunhão parcial de bens.

Maria Berenice Dias (2015, p. 255) partilha da mesma opinião, não aplicando- se a separação obrigatória de bens à união estável, já que, uma vez não expressa esta limitação, “não cabe interpretação analógica para restringir direitos”. Apesar de adotar posição contrária, a autora reconhece, à época da elaboração do material, que

o Superior Tribunal de Justiça já começava a alterar seu entendimento, estendendo a aplicação do regime obrigatório à união estável.

O entendimento pela inaplicabilidade do artigo 1.641, II, à união estável faz com que este instituto se mostrasse mais vantajoso e atrativo do que o casamento, visto conferir maior possibilidade de autodeterminação aos casais, já que não estariam submetidos a todas as regras do casamento.

Já autores como Caio Mário da Silva Pereira e Paulo Nader entendem que à união estável devem ser aplicadas as mesmas restrições utilizadas ao casamento, posto que, em contrário, tratar-se-ia, além de “uma afronta ao princípio da isonomia." (DINIZ; ALMEIDA, 2015, p. 41), da supervalorização da união estável ante o tradicional instituto do casamento, em contrariedade ao artigo 226, §3º da Constituição. Este é o entendimento hodierno do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica dos julgados que seguem:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS (CC/1916, ART. 258, II; CC/2002, ART. 1.641, II). DISSOLUÇÃO. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE. PARTILHA. NECESSIDADE DE PROVA DO

ESFORÇO COMUM. PRESSUPOSTO DA PRETENSÃO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. Nos moldes do art. 258, II, do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos (matéria atualmente regida pelo art. 1.641, II, do Código Civil de 2002), à união

estável de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, impõe-se o regime da separação obrigatória de bens. 2. Nessa

hipótese, apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da

união estável, e desde que comprovado o esforço comum na sua aquisição, devem ser objeto de partilha. 3. Embargos de divergência

conhecidos e providos para negar seguimento ao recurso especial. (EREsp 1171820/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 21/09/2015, grifo nosso) CIVIL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO

ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS. COMPANHEIRO

SEXAGENÁRIO. ART. 1.641, II, DO CÓDIGO CIVIL (REDAÇÃO ANTERIOR À DADA PELA LEI 12.344/2010). REGIME DE BENS.

SEPARAÇÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESTIGIAR A

UNIÃO ESTÁVEL EM DETRIMENTO DO CASAMENTO.

NECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM. INEXISTÊNCIA.

BENFEITORIA EXCLUÍDA DA PARTILHA. RECURSO DESPROVIDO. (REsp 1369860/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 04/09/2014, grifo nosso)

Recurso Especial – Ação de reconhecimento e dissolução de união

estável c/c partilha de bens – Companheiro sexagenário – Incidência

do regime da separação obrigatória de bens – Partilha de bens

adquiridos na constância da união estável – Necessidade de

comprovação do esforço comum – Precedentes – Consonância com a

orientação jurisprudencial desta Corte – Súmula 83/STJ – Revisão de premissas fáticas – Impossibilidade – Súmula 7/STJ – Recurso

especial desprovido. (Decisão Monocrática no REsp 1830598/SP (2019/0231304-7), Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21/082019, DJe 29/08/2019, grifo nosso)

A despeito do posicionamento do Tribunal Superior sobre o tema, no fito de uniformizar a aplicação da regra, verifica-se que ainda há Tribunais de Justiça que interpretam de maneira diversa, como é o caso do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que entende tanto pela inaplicabilidade da separação obrigatória à união estável, quanto pela presunção de esforços comuns quanto aos bens amealhados na constância da união. Observe-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO E COMPANHEIRA. REGIME DE BENS. Inexistindo às uniões estáveis a imposição legal

do regime da separação obrigatória de bens, incabível a sua aplicação por analogia, pois, consabido, não pode ser utilizada em prejuízo das partes. E, não havendo controvérsia sobre a existência e duração da

união estável, nem sobre os direitos da companheira, não se trata de questão de alta indagação, devendo ser resolvida nos autos do inventário a questão atinente à partilha dos bens. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento, Nº 70082072752, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em: 30-10-2019, grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. INCIDÊNCIA DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. SÚMULA 377 DO STF. VEÍCULO. INCLUSÃO NA PARTILHA. MANUTENÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESFORÇO COMUM NÃO AFASTADA. DIREITOS E AÇÕES INCIDENTES SOBRE BEM IMÓVEL. EXCLUSÃO DO ACERVO. CABIMENTO. AQUISIÇÃO EM PERÍODO ANTERIOR À RELAÇÃO. 1. Aplicável, no caso, o regime da separação obrigatória de bens, incidindo o disposto na Súmula nº 377 do STF, ou seja, de que os bens adquiridos onerosamente na constância da relação se comunicam no acervo patrimonial, presumindo-se o esforço comum. Interpretação dada no âmbito da Uniformização de Jurisprudência nº 70064111412 e renovada no âmbito do Incidente de Assunção de Competência nº 70064085673. Eficácia vinculante em relação aos órgãos fracionários e juízes vinculados a esta corte, por força do §3º do artigo 947 do CPC. [...] (Apelação Cível, Nº 70083284349, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em: 16- 12-2019, grifo nosso)

Através dos apontamentos levantados neste último tópico, buscou-se elencar toda a problemática relativa à manutenção do artigo 1.641, II, do Código Civil, que prevê a imposição do regime de separação obrigatória aos nubentes e conviventes septuagenários, expondo-se o conjunto argumentativo que sustenta as críticas e ressalvas quanto ao regime obrigatório.

Em vista disto, o objetivo do próximo tópico é explorar alternativas à obrigatoriedade do regime quanto aos nubentes septuagenários, de modo que a eles seja oportunizado o exercício de seu direito à autonomia privada, especialmente quanto à escolha dos efeitos patrimoniais que desejam imprimir ao seu casamento.