- THE ASSEMBLY 13.1 Composition

Como se viu nos itens acima, a ação popular e o mandado de segurança coletivo encontram-se consagrados na Constituição Federal como garantias fundamentais do cidadão (art. 5º, LXX e LXXIII), enquanto a ação civil pública é prevista também na Carta Magna como função institucional do Ministério Público (art. 129, III).

Já a ação coletiva inominada instituída pelo Código de Defesa do Consumidor, embora não tenha previsão expressa, direta e nominada na Constituição, goza de guarida constitucional na medida em que foi instituída por lei que veio regulamentar direito fundamental, qual seja, o direito à proteção e defesa do consumidor (art. 5º, XXXII).

Assim, as ações coletivas brasileiras são, todas elas, ações de índole constitucional.

Na lição de José da Silva Pacheco, as ações constitucionais alinham-se em três categorias: "a primeira, formada pela ação de constitucionalidade e de inconstitucionalidade de leis e atos e pela argüição de descumprimento de preceito fundamental, de natureza estritamente constitucional, versando matéria dessa espécie, em processo peculiar, perante tribunal próprio; a segunda, composta por aquelas que não só foram alçadas ao nível constitucional, mas, sobretudo, enquadradas entre os direitos e garantias fundamentais, o que

lhes dá conotação incomum; e a terceira, consistente das que não tiveram essa colocação especial, embora estejam inscritas na Constituição"292.

Ainda na esteira daquele doutrinador, as ações integrantes das duas primeiras categorias são chamadas de ações constitucionais típicas, vez que nominadas pelo próprio constituinte. Mas, "além das ações constitucionais típicas, outras encontram assento constitucional". São as ações constitucionais ditas atípicas. E o próprio José da Silva Pacheco estuda, dentre as ações constitucionais atípicas, aquela ação coletiva prevista nos arts. 91 a 100 do Código de Defesa do Consumidor, aqui tratada como ação coletiva inominada293.

Logo, seja por previsão expressa e nominada ou não, o que se verifica é que as ações coletivas brasileiras, através das quais se tutelam os direitos metaindividuais, são ações de natureza constitucional. E, como ações constitucionais, devem ser tratadas.

A percepção da diferença que envolve a natureza jurídica das ações constitucionais e das ações próprias do processo civil afigura-se fundamental ao conhecimento e estudo do novo instrumental que constitui o objeto da presente dissertação.

Mais do que instrumentos processuais, as ações constitucionais são, em sua maioria, garantias fundamentais e, ainda que não alçadas à categoria de garantias fundamentais, são previstas na Constituição Federal e/ou vocacionadas à defesa de direitos nela consagrados.

Paulo de Tarso Brandão, estudando as ações constitucionais, em tese de doutoramento que se transformou no excelente livro "Ações constitucionais: novos direitos e aceso à justiça", chama a atenção justamente para a profunda diferença existente entre a natureza jurídica das ações constitucionais e a natureza jurídica do processo civil. E afirma: "não se pode confundir, portanto, a natureza constitucional dos instrumentos em análise com o caráter que possui o Processo Civil, no qual o direito de ação é um direito de ordem constitucional somente por se tratar da possibilidade de provocar a manifestação do Poder Judiciário no sentido da prestação jurisdicional"294.

Nesse contexto, perceber que as ações coletivas, enquanto instrumentos de tutela dos direitos metaindividuais, são ações constitucionais representa um importante passo

292

PACHECO, José da Silva, op. cit., p. 32.

293

PACHECO, José da Silva, op. cit., pp. 100-102, 486-494.

294

para a conscientização de que o estudo de tais ações não pode ser feito no âmbito do Direito Processual Civil e sob a égide de seus princípios, categorias e conceitos.

Trata-se de instrumentos processuais de natureza fundamentalmente diversa do processo civil e que se destinam a tutelar direitos que também pertencem a uma ordem totalmente diversa dos direitos para cuja tutela foi concebido o Direito Processual Civil.

Enquanto as ações individuais típicas do processo civil são ações que tutelam direitos individuais, em geral, de natureza privada e patrimonial, consubstanciando processos subjetivos; as ações coletivas são ações de natureza constitucional, que tutelam direitos que gozam de fundamento também constitucional, intimamente relacionados com a noção de cidadania, e que consubstanciam processos de índole objetiva295.

A falta de percepção, entre os juristas e operadores do direito em geral, dessa natureza totalmente diversa das ações coletivas e dos novos direitos que elas tutelam tem emperrado o desenvolvimento de uma teoria própria das ações coletivas e até mesmo mascarado a necessidade de tal teoria.

Enquanto ações de natureza constitucional, que tutelam novos direitos de índole coletiva e de fundamento também constitucional, as ações coletivas hão de ser estudadas e interpretadas fora do âmbito do Direito Processual Civil, estando bem mais próximo da natureza desses institutos o novel Direito Processual Constitucional296.

Mas a inserção das ações coletivas no âmbito do Direito Processual Constitucional, embora represente um grande passo na evolução da tutela jurisdicional coletiva, por si só, não se revela suficiente. Fundamental se afigura, em paralelo, o desenvolvimento de um pensamento processual coletivo, que permita à doutrina visualizar e conceber o processo de tutela dos direitos coletivos lato sensu como um processo totalmente diverso e desapegado dos conceitos e fundamentos do processo civil, como um verdadeiro processo coletivo, para o qual devem existir conceitos, princípios, categorias e fundamentos próprios, de forma a tornar possível, no futuro, a elaboração científica de um Direito Processual Coletivo, talvez até independente do próprio Direito Processual Constitucional.

295

Sobre a natureza objetiva do processo coletivo, cf. Capítulo 5, item 5.4 desta dissertação.

296

Sobre o Direito Processual Constitucional, enquanto ramo autônomo do Direito, cf. Capítulo 2, item 2.4 desta dissertação.

6.7. A extensão do sistema processual criado pela Lei da Ação Civil Pública e pelo