2.3.1 Por uma nova teoria do judicial review: a corte como afiançadora da democracia nos processos políticos
Os Estados Unidos vivenciaram, a partir da década de 60 do século passado, a chamada “revolução dos direitos”, na expressão de Charles Epp. O processo de mobilização de demandas sociais ao Poder Judiciário fortaleceu-se com a Corte Warren e atingiu seu ápice nas décadas posteriores; parecia esbarrar, contudo, num empecilho fático - a resposta judicial168.
Com a aposentadoria do Chief Justice Earl Warren, a Corte Burger (1969-1986) inaugurou uma fase de inconstância entre a confirmação da linha liberal-progressista e afirmação de uma pauta conservadora. O Tribunal se mostrou menos conservador do que era esperado, considerada a maioria de juízes indicados por Presidentes republicanos. Esta tendência se verificou nos julgados sobre regulação econômica, ambiental e proteção aos trabalhadores; mantida a linha de defesa quanto aos direitos civis, com decisões de inconstitucionalidade de leis estaduais e federais que previam distinção de tratamento entre homens e mulheres. Porém, os criticados precedentes “liberais” em matéria processual penal, ainda que não tenham sido propriamente revistos, deixaram – em algumas oportunidades – de ser aplicados169.
A Suprema Corte tornou-se alvo, assim, de críticas dos representantes das mais diversas orientações políticas. A pressão sobre o tribunal atingiu seu ápice a partir de 1973, quando prolatou julgado no controverso Roe v. Wade, em que declarou a inconstitucionalidade da lei do Estado do Texas que permitia a interrupção da gravidez apenas na hipótese de risco à vida da mãe. Decidiu, com amparo no direito à privacidade previsto na Décima Quarta Emenda, que caberia à paciente optar pela continuidade ou não de sua gravidez, e assegurou o direito ao livre exercício da medicina. Discutiu-se, ainda, a necessidade de se estabelecer um critério de equilíbrio entre a proteção da vida pré-natal
168 A revolução dos direitos ocorreu a partir dos anos 60, momento em que houve uma substituição, na Suprema
Corte, da apreciação das questões sobre direitos de propriedade e questões e negócios, para a agenda dos direitos civis. EPP, Charles R.. The rights revolution - lawyers, activists, and Supreme Court in comparative perspectives. Chicago: The University of Chicago Press, 1998, p. 4-5.
69 (“potentiality of human life”) e a manutenção da saúde da mulher, de modo que, durante o primeiro trimestre da gestação, a decisão sobre a interrupção pertenceria à gestante e ao médico que a acompanhava.
A decisão dividiu - e ainda divide - a opinião pública e gerou uma notável mobilização dos grupos conservadores. Na doutrina jurídica o debate não é menos controverso, com questionamentos – que se estendem até hoje - sobre todos os aspectos da manifestação “ativista” do tribunal170. A tensão entre constitucionalismo x contra majoritarismo (ou direitos x democracia) alcançou grau máximo.
Neste contexto, teve-se uma poderosa contribuição para a defesa do potencial democrático da revisão judicial no trabalho de John Hart Ely, em “Democracy and distrust –
a theory of judicial review”, publicado em 1980, que via no controle de constitucionalidade um meio para assegurar a justiça dos processos democráticos.
O Direito Constitucional, segundo o autor, “existe para aquelas situações em que o governo representativo não pode merecer confiança, não aquelas em que sabemos que ele pode”171. Na sua teorização acerca da revisão judicial de legislação, advoga para os magistrados o dever de assegurar a igualdade de participação nestes processos deliberativos, numa teoria procedimentalista de interpretação constitucional, em que a garantia de direitos como o voto e a liberdade de expressão permitem o compartilhamento dos custos e também dos benefícios do ambiente democrático. A Corte não pode permitir que as maiorias sobreponham-se e tirem vantagens das minorias. Para o autor, a Constituição é um guia para a atividade política, mas não se pode inferir do seu texto a definição prévia dos valores a serem compartilhados172.
Sua construção é fundamentada na nota de rodapé do caso United States v. Carolene
Products Co, cujos pressupostos teriam sido posteriormente acatados pela Corte Warren173, no
170 Sobre a decisão e suas conseqüências para a academia jurídica e mobilização dos grupos conservadores, o
trabalho de Robert Post e Reva Siegel oferece uma ampla explicação. POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe rage: democratic constitutionalism and backlash. Yale Law School, Public Law Working Paper n. 131, p. 1-67, 2007. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=990968. Acesso em: 18 nov 2011.
171 “Constitutional law appropriately exists for those situations where representative government cannot be
trusted, not those where we know it can”. ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 183.
172 ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press,
1980, p. 77.
173 Ely defende as decisões da Corte Warren, ainda que se posicione contrariamente às teorizações que
pretendem aferir valores materiais não expressamente previstos na norma constitucional. Isto porque aquela composição teria se ocupado primordialmente da defesa da participação e da ampliação do acesso aos mecanismos típicos da governança representativa, em seus processos e benefícios. Seria uma defesa mais ampla destes processos, do que a garantia de valores fundamentais, a justificar seu “ativismo” em temas como a expressão política, associação, garantia do voto, proteção de minorias raciais, estrangeiros e grupos desfavorecidos economicamente. ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review.
que denomina de “participation-oriented, representation-reinforcing approach to judicial
review”. Por isso, Ely parte dos valores específicos da Constituição norte-americana, da qual infere um compromisso com a democracia representativa. A defesa dos processos deliberativos passa a ser a função do ramo de governo sujeito ao menor controle perante as maiorias políticas.
A teoria da revisão judicial proposta por Ely se inicia com a discussão sobre a interpretação constitucional, no que se refere ao âmbito do exercício da fiscalização de constitucionalidade e à relação do hermeneuta com o texto sujeito à interpretação. Para isso, analisa e critica os dois aportes hermenêuticos que caracterizariam o direito norte-americano: o “interpretativismo” e o “não interpretativismo”.
Na primeira corrente, entende-se que cabe ao juiz, ao decidir as questões constitucionais, limitar-se a fazer cumprir normas que estão declaradas ou implícitas no texto escrito, assemelhando-se à concepção corrente acerca dos limites ao legislador no direito. Em contrapartida, a segunda corrente permite a declaração de inconstitucionalidade com amparo em valores não diretamente identificáveis na Constituição, mas próximos ao objetivo da revisão judicial, como teria ocorrido nas decisões da Corte Burger quanto à interrupção da gravidez e o uso de métodos contraceptivos.
Nenhuma das perspectivas hermenêuticas, todavia, ofereceria uma resposta satisfatória aos objetivos propostos por Ely para a fiscalização de constitucionalidade.
Como esclarece posteriormente, o interpretativismo, na sua restrição ao texto, acaba por mostrar suas fragilidades na interpretação das normas de conteúdo mais vago, que convidam “olhar aos seus quatro cantos”, mas que não devem ser vistas como portadoras de valores substantivos. Isto porque o único dado disponível para aferir a intenção constituinte é o próprio texto constitucional174.
Já as metodologias agrupadas sob o título “não interpretativismo” tem como ponto comum a noção de que os juízes devem identificar e proteger valores substanciais, aferidos pelo recurso aos fundamentos mais diversos, como valores pessoais, direito natural, filosofia moral e outros. Essas perspectivas, segundo o autor, enfrentam duas dificuldades: a
Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 74-75. Interessa notar que o autor trabalhou diretamente com Earl Warren, de quem foi “clerk”, na Suprema Corte.
174 ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press,
71 viabilidade de manipulação "elitista" desses valores e a inconsistência de sua imposição aos poderes eleitos, pois o principal valor constitucional é a democracia175.
A rejeição do interpretativismo e do não interpretativismo é ponto de partida para construção de sua teorização, que fornece um panorama para a atuação judicial amparada na identificação da jurisprudência da Corte Warren – cujas decisões eram admiradas pelo autor - com os fundamentos expostos no rodapé do caso Carolene Products, no voto vencedor de lavra do Justice Harlan Fiske Stone. De acordo com o exposto neste rodapé, algumas situações reduziriam o âmbito da presunção de constitucionalidade das normas – como defendiam as teorias de auto-restrição judicial, de inspiração “thayeriana”, relevantes na década de 30.
A intervenção judicial, portanto, seria justificada:
(1) Nas hipóteses em que é evidente que a legislação se insere numa proibição específica da constituição (especialmente nas dez primeiras emendas);
(2) Nas situações que restringem o acesso aos processos políticos que teriam o potencial de culminar com a revogação de uma legislação “indesejável” e que, por conseguinte, devem ser melhor analisadas à luz da Décima Quarta Emenda;
(3) Na apreciação de normas dirigidas diretamente a religiões, nacionais ou minorias raciais, e que reduzem seriamente o funcionamento dos processos políticos, em que a constituição deve ser invocada para proteger as minorias “discretas e insulares” 176.
Para Ely, o primeiro argumento do rodapé seria “puro interpretativismo”. Por isso, concentra-se no segundo e terceiro fundamentos, que prevêem o dever das cortes de interferir no processo político – a afastar, nessas situações, a noção de deferência judicial.
A tarefa essencial deste projeto é a reconciliação dos temas do controle popular (2) e do igualitarismo (3), existentes desde a formação dos EUA, mas que poderiam parecer inconsistentes em alguns momentos da história constitucional.
Ambas as perspectivas fazem parte do sistema representativo, cujos atores devem governar no interesse de todos, pois cada cidadão merece ser objeto de respeito equivalente, considerando que a igualdade é um valor republicano importante. Neste sentido, a revisão judicial desempenha um papel voltado à participação e ao reforço da representação
175 Mesmo a noção de princípios neutros de Herbert Wechsler é rejeitada, porque não esclarece quais princípios
substantivos devem ser aplicados “neutramente”. ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 41-53.
176 U.S. Supreme Court. United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938). Disponível em:
(participation-oriented e representation-reinforcing), em sua conciliação com a democracia representativa determinada no texto177.
A participação é tida como um valor dos mais relevantes e a própria Constituição encarregou-se precipuamente de sua proteção178. Os direitos atinentes a este ideal distinguem- se dos chamados “valores fundamentais da sociedade”, que foram deixados aos processos políticos. Estes, porém, não são objeto principal do documento constitucional. Para o autor, as questões substantivas representam uma minoria na Constituição, cuja previsão pode ser atribuída a circunstâncias específicas, determináveis historicamente, que permitiram a inserção de normas referentes a temas como religião, contrato e até armas, mas que não constituem o efetivo objeto daquele texto. Ely chega a afirmar que parte dessas normas presta- se, em verdade, às finalidades procedimentais que tanto defende179.
A desconfiança quanto às perversões do sistema representativo e seu potencial para macular o processo democrático consistem, em verdade, na função do Direito Constitucional.
Ainda que consciente das eventuais distorções, é de se destacar que toda a teorização ratifica a confiança de Ely na representação enquanto característica elementar do sistema. Não por acaso, rejeita críticas ao governo (quanto ao seu “mau funcionamento”) pela discordância quanto ao produto de sua atuação, e entende que estes questionamentos devem ser resolvidos através dos processos eleitorais180.
O mau funcionamento do sistema ocorre, nesta concepção, quando os partícipes obstruem canais de mudança para manter o status quo – para sua permanência e conseqüente exclusão de determinados grupos - ou, ao invés de exclusão, aparentemente permitem a “voz” ou “voto” de todos, mas algumas minorias são mantidas numa situação de desvantagem, negando-lhes proteção, por “simples hostilidade” ou “recusa preconceituosa”. Porque a Constituição se encarrega dos valores da participação, cuja imposição ampara a própria democracia representativa norte-americana, são essas as situações que justificam a
177 “Popular control and egalitarianism are surely both ancient American ideals; indeed, dictionary definitions
of "democracy" tend to incorporate both. Frequent conjunction is not the same thing as consistency, however, and at least on the surface a principle of popular control suggests an ability on the part of a majority simply to outvote a minority and thus deprive its members of goods they desire.” ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 75-79.
178 “My claim is only that the original Constitution was principally, indeed I would say overwhelmingly,
dedicated to concerns of process and structure and not to the identification and preservation of specific substantive values”. ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 92.
179 ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press,
1980, p. 88-101.
180 “In a representative democracy value determinations are to be made by our elected representatives, and if in
fact most of us disapprove we can vote them out of office.” ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 103.
73 interferência de outras instituições, uma vez que os representantes seriam os menos indicados a perceber a ocorrência destas distorções. Em verdade, eles estariam se distanciando da representação dos interesses daqueles que o sistema pressupõe que eles devam defender.
Para Ely, os juízes devem agir como “árbitros” ou uma espécie de “fiscais” das regras do jogo político. Por isso, devem interferir somente quando um “time está ganhando uma vantagem injusta”, não porque “um time está ganhando ou perdendo”. Sua aproximação à revisão judicial – para utilizar outra analogia proposta pelo autor - é de que o magistrado não tem poderes regulatórios, mas sua abordagem é "antitruste", para corrigir falhas sistêmicas.
Deste modo, sua atuação é justificada quando os integrados ao debate público (“ins”) estão sufocando os canais de mudança política para garantir sua continuidade e a exclusão dos demais; ou quando, embora não seja negada a ninguém “voz ou voto”, determinados grupos estão em constante desvantagem no sistema representativo. Apenas na hipótese de riscos ao próprio arranjo democrático é que se admite que o judiciário promova a proteção de seus instrumentos frente ao sistema político (representation-reinforcing).
Ely assegura, nestes termos, que sua abordagem seja coerente com a democracia. Ao mesmo tempo, o insulamento da instituição a credencia ao exercício desse papel, para o qual os juízes estão comparativamente bem adaptados – não por uma questão de perícia, mas de perspectiva. Contudo, fora dessas situações, a atuação judicial é rechaçada neste modelo “processual” da revisão judicial, decorrente da própria norma constitucional.
A atuação do judiciário é “procedimental”, ao assegurar que valores substantivos como as liberdades civis, por exemplo, são melhor protegidos nesse modelo “transverso” do que se fossem asseguradas diretamente pela via judicial, na combatida lógica da imposição dos “valores fundamentais da sociedade”. Interessante notar que a desconfiança quanto aos representantes eleitos – particularmente interessados em seus mandatos – não implica na crença na infalibilidade dos juízes, como outros defensores da revisão. O autor admite, assim, que a atuação dos magistrados pode sofrer influência de aspectos subjetivos181.
181 ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press,
2.3.2 Garantia da participação política e representação de grupos minoritários: a interpretação dos valores constitucionais
Apresentadas as linhas gerais da atuação judicial, Ely oferece nos capítulos posteriores (“Clearing the channels of political change” e “Facilitating the representation of
minorities”) critérios sobre como a Corte deve atuar perante distintas questões constitucionais. Sua teorização, portanto, parte do próprio documento constitucional, nas proteções ali conferidas e pela observação dos aspectos interpretativos relacionados aos direitos previstos. As garantias dos tribunais referem-se especificamente aos direitos constitucionalmente previstos, mas que, por não envolverem uma interpretação literal, exigem maior esforço do hermeneuta182. Seu debate volta-se à necessidade das cortes atribuírem conteúdo a essas normas, o que deve ser feito em atenção às características do sistema representativo constitucional.
Na hipótese de que o acesso aos canais de representação e transformação política esteja sendo impedido às minorias, propõe que os tribunais promovam a garantia dos direitos de participação ou de acesso político. Para isso, invoca os direitos previstos na Primeira Emenda - liberdade de religião, liberdade de expressão e imprensa, direito de reunião e de petição – os quais devem ser “levados a sério” e assegurados pela revisão judicial.
Nesta seara, dedica especial atenção à liberdade de expressão, embora esta seja uma das previsões abertas da constituição, cuja interpretação literal não permite sua invocação contra os poderes constituídos (executivo, corte, legislativos estaduais). Contudo, em sua abordagem procedimental, a garantia desse direito justifica-se pela sua relevância ao funcionamento de “processo democrático aberto e efetivo”, que vai além da sua dimensão política.
Quaisquer limitações, no que se relaciona aos direitos de acesso, devem ser avaliadas criteriosamente pelos juízes. Como exemplo, Ely utiliza um balanceamento judicial do dano específico que se pretende evitar com os benefícios trazidos pelo direito de participação específico, a evitar inibições ao exercício desses direitos. Todavia, a liberdade de expressão não estaria submetida a esse sopesamento, preferindo o autor uma categorização prévia de situações não abrangidas por essa proteção183.
182 Neste grupo, são os dispositivos caracterizados por certa “abertura de sentido” que merecem atenção, pois não
podem ser interpretados de forma “literal” (somente pela linguagem escolhida), tampouco por sua história legislativa.
183 ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press,
75 A garantia de integração ao debate público depende primordialmente do exercício do direito de voto, como sua manifestação “por excelência”. A abrangência deste direito relaciona-se ainda com as questões de distribuição eleitoral, de modo que os cidadãos tenham a mesma representatividade184.
O processo legislativo e seu potencial democrático através da representação é objeto de preocupação.
Inicialmente, o autor cogita a possibilidade do controle de parâmetros de racionalidade (“standard rationality review”), a aumentar a responsabilidade dos legisladores e tornar claras suas motivações. Referida abordagem é rejeitada, pelos grandes custos nela implicados, especialmente pelo risco de abdicação de competências legislativas para os agentes governamentais, como forma de evitar os riscos e os desgastes políticos representados por decisões sobre questões mais complexas. Essa transferência, além de não democrática, contrariaria o Article I da Constituição e, por isso, demanda a atuação judicial para a aplicação da chamada “nondelegation doctrine”. Nesta seara, poderia o judiciário, pelo menos, exigir que os parlamentares dêem a “orientação política" para que os administradores possam atuar.
Posteriormente, o autor direciona sua “teoria orientada para o processo” (“process-
oriented theory”) à denominada Cláusula de Proteção Igualitária, que assenta uma democracia pluralista, que implica na garantia de certos direitos de igualdade. O autor admite não ser possível obrigar o respeito à "igualdade de tratamento” em toda e qualquer norma, tampouco a determinação de “um padrão apropriado de distribuição dos danos e benefícios” do sistema.185
Reconhece que, embora as questões substantivas (bens, direitos, isenções) não sejam garantidas expressamente no texto constitucional, e não sejam essenciais para a participação política, sua negativa pode denotar a exclusão de determinados grupos e, por conseguinte, acarretar falhas ao sistema186. Pode-se cogitar, porém, a vedação de tratamento discriminatório, que traga desvantagens às minorias187.
184 ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press,
1980, p. 117-120.
185 ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press,
1980, p. 131-134.
186"Benefits -goods, rights, exemptions, or whatever-that are not essential to political participation or explicitly
guaranteed by the language of the Constitution [are] constitutionally gratuitious - though obviously they may be terribly important-and malfunctions in their distribution can intelligibly inhere only in the process that effected it." ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 136.
187 Ely fundamenta essa assertiva no fato de que a Constituição Norte-Americana partiria da presunção de que a
maioria não dispensaria a outros grupos tratamento diverso do que estabeleceria a si própria. Essa “estratégia” argumentativa permite ao autor manter sua “coerência” quanto à ausência de previsão de direitos materiais de
Ely entende ser impossível analisar os resultados da normatização, mas defende a análise do seu processo legislativo. A questão aí consiste – e o próprio autor admite essa