Aspects relatifs aux intentions et conceptions des ces maîtresses en formation

O relatório é, em parte, aquele lançado na decisão de fls. 308/311verso, que transcrevo:

“Trata-se de agravo de instrumento em face de decisão que, em sede de Ação Cominatória, ajuizada pela parte agravante, revogou, em sede de embargos de declaração, a tutela antecipada concedida na r. sentença, excluindo de seu texto a antecipação dos efeitos da tutela concedida para que o Distrito Federal suspendesse todas as permissões de uso de bem público conferidas a particulares para instalação de cantinas comerciais sem a realização do devido processo licitatório, com a retomada dos bens no prazo de 45 (qua- renta e cinco) dias, devendo, ainda, abster-se de conceder novas permissões sem prévio certame licitatório.

Inicialmente, sustenta a parte recorrente a impossibilidade de se atribuir efeitos infringentes aos embargos declaratórios.

Em seguida, discorre acerca do procedimento interno instaurado pelo MPDFT no ano de 2002 (autos nº Q819Ó.008Í21/02-20), com a finalidade de in- vestigar as permissões concedidas aos particulares autorizando a utilização de bem público para instalação de cantinas comerciais nas instituições de ensino da rede publica do Distrito Federal.

Menciona que, no DF, a matéria foi inicialmente regulada pela Lei Distrital nº 1.951/98 e pelo Decreto nº 22.403/01, normas declaradas inconstitucionais pelo TJDFT. Após, o Poder Público publicou o Decreto nº 29.110/08, com o mesmo teor das normas anteriores e que também foi julgado incompatível com a Lei Orgânica do DF e com a Constituição Federal.

Aduz que, diante dos julgados proferidos por esta e. Corte, o MPDFT expediu duas Recomendações sobre o tema - PROEDUC nº 1/2009 e PROEDUC/PRPURB nº 1/2010 - solicitando a adoção das providências cabíveis. Afirma, ainda que, recentemente, a PROURB expediu a Recomendação nº 6/2013 ao Governo do Distrito Federal para considerar nulos todos os alvarás emitidos nos disposi- tivos das Leis 4.457/09 e 4.611/11 que foram declaradas inconstitucionais. Alega que, no entanto, o Poder Público não observou as decisões judi- ciais e as recomendações do Parquet. Por amostragem, o MPDFT firmou contato com diversas instituições de ensino, obtendo informações no sentido de que as cantinas particulares ainda se encontravam em fun- cionamento.

Afirma que a própria Secretaria de Estado de Educação do DF reconheceu, em ofício encaminhado ao MPDFT, que “ficou constatada a inexistência de processo licitatório para ocupação de cantinas particulares comerciais nos Estabelecimentos de Ensino”, mesmo após as decisões do Egrégio TJDFT. Ademais, informa que, oficiada a Agência de Fiscalização do Distrito Fed- eral, essa encaminhou documentação informando a relação de 104 (cento e quatro) cantinas particulares contra as quais já foram emitidos autos de notificação, infração e até interdição, a depender da infringência verifica- da pela Administração Pública. Menciona, diante disso, que a ausência de licitação propicia o desenvolvimento de atividade sem a observância das normas pertinentes.

Discorre que, não obstante as sucessivas declarações de inconstituciona- lidade proferidas pelo Egrégio TJDFT - processos nº 2007.00.2.012804-0 e 2008.00.2.016289-9 - o Distrito Federal editou nova regulamentação pos- sibilitando a prorrogação das permissões expedidas sem a observância das normas constitucionais sobre a necessidade de procedimento licitatório (Lei Distrital nº 4.611/2011).

Assim, diante desse quadro, menciona que o Ministério Público ajuizou a referida ação de preceito cominatório com o escopo de condenar o Dis- trito Federal em obrigação de fazer, consistente em cancelar todas as per- missões de uso de bens públicos para instalação de cantinas particulares nas escolas da rede pública do DF, salvo aquelas concedidas mediante reg- ular procedimento licitatório devidamente comprovado, realizando a reti- rada dos estabelecimentos comerciais de todas as instituições de ensino, determinando-se, ainda, caso a Administração Pública tenha interesse na concessão de novas permissões, a observância de procedimento licitatório. Sustenta, ademais, que a última lei mencionada foi objeto de apreciação pelo Conselho Especial do Egrégio TJDFT, no dia 27/11/12, declarando a in- constitucionalidade do artigo 13, da Lei Distrital 4.611/2011 - dispositivo que sustentava as permissões irregulares. Ressaltou que o julgado aguarda somente seu trânsito em julgado e que foi proferida decisão rejeitando os Embargos de Declaração interpostos pelo Distrito Federal.

Discorre, por fim, que a demanda cominatória teve seu pedido julgado proce- dente, em 28/1/2013, sentença em cujo bojo foi concedida a tutela antecipa- da e que, diante disso, os particulares que exploravam atividade comercial nas cantinas localizadas nas escolas públicas do Distrito Federal opuseram embargos de declaração em face da r. sentença, sobrevindo a decisão objeto do presente recurso.

Requer, ao final, seja deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja restabelecida a tutela antecipada anteriormente con- cedida, e, no mérito, que seja reformada a r. decisão ora impugnada.’ Acrescento que, inicialmente, proferi decisão às fls. 257/258-verso recebendo o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo, ao passo que determinei a intimação do agravado, Distrito Federal, para apresentar resposta ao recurso. Com as contrarrazões apresentadas às fls. 261/270, e o parecer da d. Pro- curadoria de Justiça, protocolado às fls. 272/290, prolatei nova decisão à fl. 292/292-verso na qual revoguei a decisão anterior e neguei seguimento ao recurso. Argumentei que a revogação da tutela antecipada ocorreu em decorrência da oposição de embargos de declaração, de forma que integrou a sentença alterando-se o seu dispositivo. Logo, naquele contexto, a decisão desafiaria apelação e não o agravo, como fora interposto.

Inconformado, o Ministério Público agrava na forma regimental, às fls. 297/306. Requer, em sede de juízo de retratação, seja revogada a decisão que denegou o prosseguimento do agravo de instrumento, admitindo-o. Sub- sidiariamente, que o colegiado admita o recurso para restabelecer a tutela antecipada suprimida pela decisão do juízo a quo que apreciou os embar- gos de declaração opostos pelos permissionários. Ou ainda, caso não seja o entendimento da Turma, que seja aplicado o princípio da fungibilidade recursal, determinando ao magistrado sentenciante que receba e aprecie o agravo de instrumento como apelação, ordenando-se o retorno dos autos ao juízo de origem”

Acrescento que a decisão de fls. 308/311-verso concedeu o efeito suspensivo ativo almejado, no sentido de restabelecer a tutela antecipada deferida pelo

magistrado a quo quando julgou o processo principal. Assim, determinei ao Distrito Federal que suspendesse todas as permissões de uso de bem público concedidas a particulares para instalação de cantinas comerciais em instituições de ensino da rede pública sem a realização do devido procedimento licitatório, bem como determinei a retomada dos bens públicos, e que o Distrito Federal se abstivesse de conceder novas permissões sem realização prévia de procedimento licitatório. O Parquet-agravante foi devidamente comunicado da decisão, e nada postulou (fls. 320/321).

Sobreveio manifestação de terceiros interessados às fls. 325/333, tendo sido deferido vistas por cinco dias.

O Distrito Federal manifesta-se às fls. 335/337, pedindo a reconsideração da decisão retro-mencionada em face da vigência da nova lei editada pelo ente distrital, Lei n. 5.232, de 05/12/2013 (fls. 338/345), que autorizaria concessão precária pelo prazo de três anos das permissões para os ocupantes de espaços públicos destinados às cantinas escolares. Pugna pela reconsideração da decisão, indeferindo a tutela antecipada, bem como seja, oportunamente, declarada a perda do objeto da ação originária haja vista a superveniência da nova lei. Embargos de declaração opostos às fls. 352/354 pelos terceiros interessados contra a decisão que conheceu do agravo de instrumento e restabeleceu a tutela antecipada, sendo rejeitados pela decisão de fls. 356/357.

Agravo Regimental interposto às fls. 363/372 pelos terceiros interessados contra mesma decisão que conheceu do agravo e restabeleceu a tutela antecipada, sem ser conhecido por esta Relatoria, conforme decisão exarada às fls. 374/375-verso. Por fim, manifestação da Procuradoria de Justiça às fls. 382/385, aduzindo, em breve síntese, que a superveniência da nova lei não altera o julgamento nem acarreta perda do objeto. Reafirma a necessidade de realização de prévio certame licitatório. Sustenta que o Distrito Federal vem tentando eliminar o provimento judicial resultante do ajuizamento da ação originária para perpetuar a ilegalidade insanável. Colaciona precedente do STF em abono à sua tese, e conclui que o feito deve subsistir e o pedido de reconsideração não deve ser acolhido.

É o relatório.

votos

Desa. Ana Maria Amarante (Relatora) - Cabível e tempestivo o recurso, dele conheço, atendidos que se encontram os demais pressupostos para sua admissibilidade.

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em sede de Ação Cominatória, ajuizada pela parte agravante, revogou, por meio de acolhimento de embargos de declaração, a tutela antecipada concedida na sentença, excluindo do seu texto a antecipação dos efeitos da tutela até então concedida para que o Distrito Federal suspendesse todas as permissões de uso de bem público conferidas a particulares para instalação de cantinas comerciais sem a realização do devido processo licitatório, com a retomada dos bens no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, devendo, ainda, abster-se de conceder novas permissões sem prévio certame licitatório.

Proferi decisão monocrática às fls. 308/311, na qual conheci o agravo de instrumento e concedi o efeito suspensivo ativo ao mesmo. Por oportuno, transcrevo os termos da decisão, eis que comporão parte de minhas razões de decidir:

“(...)

Trata-se de agravo de instrumento em face de decisão que, em sede de Ação Cominatória, ajuizada pela parte agravante, revogou, por meio de embargos de declaração, a tutela antecipada concedida na r. sentença, excluindo de seu texto a antecipação dos efeitos da tutela concedida para que o Distrito Federal suspendesse todas as permissões de uso de bem público conferidas a particulares para instalação de cantinas comerciais sem a realização do devido processo licitatório, com a retomada dos bens no prazo de 45 (qua- renta e cinco) dias, devendo, ainda, abster-se de conceder novas permissões sem prévio certame licitatório.

Neguei seguimento ao agravo de instrumento sob o argumento de que a de- cisão recorrida, que excluiu do texto da sentença a antecipação de tutela, te- ria sido integrada à sentença por ter-se dado em julgamento de embargos de declaração opostos pelos permissionários. Logo, naquele contexto, a decisão desafiaria apelação, e não o agravo.

Inconformado, o parquet agrava na forma regimental, sustentando ser pos- sível a interposição do agravo de instrumento contra parte da sentença que concede ou revoga a tutela antecipada, já que ela teria caráter de decisão interlocutória.

Sustenta a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Defende haver a inexistência de erro grosseiro porque, tanto esta Relatoria quando se mani- festou em sede inaugural (fls. 257/258-verso), quanto o agravado, Distrito Federal, quando apresentou contraminuta ao agravo de instrumento (fls. 261/270), não suscitaram, logo à primeira vista, a falta de pressuposto re- cursal intrínseco (cabimento do agravo de instrumento). Defende, por fim, a nulidade da decisão guerreada (de fl. 25/26).

Tece arrazoado acerca do mérito do recurso, reafirmando a existência de dano de difícil ou incerta reparação, apta a justificar o deferimento da antecipação de tutela, a fim de suspender as permissões concedidas pelo Distrito Federal.

Ao final, em sede de juízo de retratação, seja revogada a decisão de fls. 292/292-verso, que denegou o prosseguimento do agravo de instrumen- to, admitindo-o para regular prosseguimento. Ou que o colegiado admita o recurso para restabelecer a tutela antecipada suprimida pela decisão do juízo a quo que apreciou os embargos de declaração opostos pelos permissionários. Ou ainda, que seja aplicado o princípio da fungibilidade recursal, determinando ao magistrado sentenciante que receba e aprecie o agravo de instrumento como apelação, ordenando-se o retorno dos au- tos ao juízo de origem.

Quanto ao pedido de admissão do agravo de instrumento, em uma análise mais detida da decisão originariamente recorrida acostada às fls. 25/26, em cotejo com os recursos apresentados e de todos os argumentos aviados nos presentes autos, tenho que o agravo de instrumento merece conhecimento, com base nos fundamentos que passo a expor.

No primeiro grau, houve sentença integralmente favorável ao Ministério Pú- blico, tendo o julgador a quo, inclusive, concedido a tutela antecipada para suspender as permissões de uso de bem público, a fim de que surtam efeitos

imediatos. Contudo, num momento posterior, por força do julgamento de embargos declaratórios opostos por esses permissionários contra a senten- ça, o juiz que apreciou esses embargos excluiu do texto da sentença a tutela antecipada anteriormente deferida.

Esse último provimento judicial modificativo, como proferido em sede de embargos de declaração contra a sentença, passou a integrá-la. E contra essa última decisão é que se insurge o parquet, por meio do agra- vo de instrumento.

Ocorre que o juiz não se limitou a prover os Embargos de Declaração, revogando a antecipação da tutela pois, em seguida, passou ao juízo de admissibilidade da apelação do DF, recebendo-a nos efeitos suspensivo e devolutivo e, dessa parte, realmente o recurso cabível é o Agravo de Instrumento (art. 521, CPC).

Por outro lado, também é possível o deferimento da tutela antecipada no curso do processo ou ao seu final na própria sentença. Tratando-se de medi- da possível de ser tomada com base em cognição não exauriente, com muito mais razão o seu deferimento ao final da instrução do processo, com o julga- mento final da lide.

Analisando o decisum atacado, constata-se estar de frente a uma situação híbrida, na qual a decisão, embora integre a sentença por força dos embar- gos de declaração opostos (art. 463, inciso II do CPC), possui também na- tureza de decisão interlocutória quando revoga a tutela antecipada. Diante de uma situação bifronte como a dos autos, em que a decisão, em- bora integrante da sentença, revoga a tutela antecipada e faz render ensejo à situação que, a princípio, cause lesão grave ou de difícil reparação, o seu con- teúdo desafia recurso de agravo de instrumento, conforme dicção expressa do art. 522 do CPC.

Contudo, há dúvidas quando essa decisão é proferida em sentença, como no caso dos autos, ainda que após a apreciação dos embargos de declaração contra essa sentença. A doutrina e a jurisprudência divergem acerca de qual recurso cabível para impugnar esse provimento - se é o agravo de instru- mento ou a apelação.

Apresento alguns posicionamentos doutrinários: Teresa Arruda Alvim Wam- bier vaticina que “na hipótese de o juiz conceder a antecipação de tutela no corpo da sentença, deve esta ser considerada uma decisão híbrida, para efei- to de recurso, comportando agravo contra decisão interlocutória que anteci- pa a tutela, permitindo, com isso, sua execução provisória, e também apela- ção contra a sentença, que deverá ser recebida nos efeitos estabelecidos para aquela questão decidida (em regra, devolutivo e suspensivo)” (Agravos no CPC brasileiro, Ed. RT, p. 474-475).

Luiz Guilherme Marinoni defende, igualmente, a mesma tese, “já que na hipótese da antecipação da tutela ser concedida no momento da sentença, estaríamos diante de um único ato judicial que envolve na realidade duas decisões, uma de caráter interlocutório e, portanto, comportando execução provisória, e outra definitiva, comportando recurso de apelação, que deverá ser recebida nos efeitos pertinentes” (A antecipação de tutela, 8. ed. Editora: Malheiros). Sustenta, em outra obra, em co-autoria com Daniel Mitidiero, que “a parte prejudicada, pela concessão ou não da tutela antecipatória, deve ter a seu dispor o recurso adequado, que no caso é o agravo, que é interposto diretamente no tribunal. Assim, nada impede que na mesma folha de papel o juiz profira a decisão interlocutória e logo após a sentença, a primeira abrin- do ensejo para o recurso de agravo e a segunda para o recurso de apelação (...)” (Código de processo civil comentado artigo por artigo, 2. ed., Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 272).

Nagib Slaibi Filho leciona: “ainda que contido o provimento tutelar no corpo da sentença, é provimento que se distingue do provimento final, incidindo contra esta apelação (recebida nos efeitos legais) e contra aquele agravo, que, salvo hipóteses do art. 558, não tem efeito suspensivo” (Sentença cível. 6ª ed., 2004, p. 464).

No mesmo sentido ainda, Jorge Pinheiro Castelo: “Dessa forma, na hipótese de ter sido concedida a tutela antecipada no interior da sentença, caberá contra tal decisão de urgência ou evidência o recurso de agravo de instru- mento no processo civil, independentemente da interposição da apelação e em paralelo com ela, ficando o réu, pois, resguardado no seu direito ao re- curso adequado” (Tutela antecipada. 1999, p. 561).

No caso, houve o posterior indeferimento da tutela antecipada, até então concedida em sentença, prejudicando o interesse do autor.

Pelo princípio da ampla defesa e da instrumentalidade do processo, o agra- vante reputou mais adequado a interposição do agravo de instrumento, para apreciação imediata por este Eg. Tribunal de Justiça acerca da revogação da tutela antecipada, a fim de se resguardar o seu interesse em ver restabeleci- do, por força de célere decisão superior, a medida - a concessão do efeito sus- pensivo ativo ao recurso - pois a utilização da apelação, no caso em apreço, não se prestaria para atingir a finalidade almejada.

Até porque a sentença lhe foi totalmente favorável, não havendo inter- esse em dela recorrer. Quando o magistrado a quo a modificou, por in- termédio dos referidos embargos declaratórios, é que surgiu o interesse do Ministério Público em recorrer, mas qual via seguir, a apelação ou o agravo de instrumento?

Encontrando-se a parte diante de uma situação como essa, não se pode retirá-la o direito constitucional de ampla defesa, devendo a parte valer-se dos instrumentos processuais mais adequados, de sorte a ver restabelecida a tutela antecipada.

Nesse caso, conforme alhures apontado, a doutrina evidencia ser o mel- hor caminho o do agravo de instrumento contra a parte do decisum que se quer atacar.

O art. 520, inciso VII do CPC dispõe que a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo na parte em que confirma a antecipação dos efeitos da tu- tela. Tal preceito visa oportunizar ao autor a execução imediata e provisória da tutela antecipada deferida, em face de eventual recurso de apelação apre- sentado pela parte contrária.

Contudo, na situação em que a tutela antecipada lhe é negada, havendo apelação da parte contrária, não há como se evitar a prática de ato que, na perspectiva do autor, permaneça produzindo prejuízos de irreparável ou de difícil reparação sem que se faça uso do agravo de instrumento, recurso vo- cacionado a estancar situações que exigem a tutela de urgência.

Prestigiar o princípio da unirrecorribilidade/singularidade recursal em situa- ções como a que se posta aos autos, em detrimento da possibilidade de se recorrer, no que toca à denegação da tutela antecipada, vindicada com base no art. 273, inciso I, em que a causa de pedir se insere na urgência da me- dida, seria menoscabar o caráter instrumental do direito processual em face do direito material. Implicaria redução do direito fundamental à tutela juris- dicional adequada e efetiva do demandante em face do exacerbamento da formalidade, quiçá no caso vertente, em que o interesse que se visa tutelar é de toda a coletividade do Distrito Federal e indisponível em sua natureza. Fixadas essas premissas, em sede de juízo de retratação (art. 557, § 1º, do CPC), revogo a decisão de fls. 292/292-verso, que negou seguimento ao agravo de instrumento. CONHEÇO do presente agravo de instrumento, e pas- so à análise do pedido de restabelecimento da tutela antecipada.

Em relação à antecipação dos efeitos da tutela, observa-se que “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tu- tela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de di- reito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”, conforme dis- posto no art. 273 do Código de Processo Civil.

Dessa forma, por prova inequívoca entende-se a prova suficiente para levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado e por verossimilhança, a relação de plausibilidade com o direito invocado, ou seja, com o fumus boni iuris. Já o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação caracteriza-se no periculum in mora. São esses os requisitos para