A independência funcional está assentada na ausência de controle hierárquico ou tutelar do Executivo sobre os atos das agências reguladoras, que desenvolvem suas atividades sem qualquer sujeição às ordens ou instruções do governo437.
Fortalecendo a independência funcional, ressalta-se a autonomia financeira e orçamentária438 dos entes regulados439.
A impossibilidade de controle hierárquico pela via do recurso impróprio, visa a preservar a inteireza das decisões do ente regulador, de caráter notadamente técnico, de qualquer valoração político-administrativa. Entende-se que a atividade regulatória dos serviços públicos será mais eficaz na preservação do interesse público na medida em que se pautar pela lógica estritamente técnica440. Assim, descaberia
controle administrativo quanto ao mérito dos atos da agência, em virtude da sua especialidade e tecnicidade. A legitimidade da decisão estaria assentada exatamente nestas características.
437 Na Argentina, os entes reguladores são dotados de menor autonomia que as agencies americanas, uma vez que estão sujeitos ao controle hierárquico dos Ministérios (CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes. Revista de direito administrativo. No.219, jan/mar, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.269).
438 Embora Alexandre Aragão inclua a autonomia orçamentária no âmbito da independência administrativa das agências, ressalta que não se pode desprezar as limitações que são impostas em virtude do princípio da unidade orçamentária (Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.334). Fernando Henren Aguillar também entende que não existe uma autonomia orçamentária solidificada entre as agências brasileiras, por força da possibilidade do Executivo efetuar cortes nas propostas elaboradas pelas autarquias (Controle social de serviços públicos. Max Limonad: São Paulo, 1999, p.239).
439 Além de dotações orçamentárias gerais, o legislador possibilitou-lhes uma fonte de receitas própria, oriunda da outorga de concessões; das taxas cobradas pela fiscalização; multas, emolumentos e retribuição de serviços prestados a terceiros; recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos celebrados, etc.
440 Nos debates que antecederam a criação da agência norte-americana Securities Exchange Commission, encarregada de ordenar o mercado financeiro, após o crack da Bolsa de 1919, discutia-se o aumento da eficiência e legitimidade com a separação entre a formulação de política pública e a administração, encarregada de sua implementação sem ingerências político-partidárias (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A alternativa participativa e flexível para a administração pública de relações setoriais complexas no estado democrático. Direito regulatório. Rio de Janeiro. São Paulo: Renovar, 2003, p.154).
Nas leis pertinentes, não se vislumbra a possibilidade de recurso administrativo hierárquico impróprio contra as decisões das agências reguladoras para outra esfera da Administração. Como o controle administrativo é matéria de reserva legal, não se fazendo por mera presunção, conclui-se que as decisões das agências reguladoras são decisões terminativas na esfera da administração. Leila Cuéllar441 qualifica este aspecto da independência das agências como uma espécie de
poder jurisdicional, na medida em que têm competências para apreciar e desenvolver processos administrativos sem controle ou possibilidade de recursos administrativos para a Administração Central. O controle do Executivo sobre essas agências limita-se à escolha dos seus dirigentes, embora estes tenham de atender às diretrizes políticas gerais expedidas pela Chefia do Poder Executivo442.
Por esta via, a instituição das agências reguladoras parece estabelecer uma espécie de governo dos sábios443, os iluminados egressos das cavernas. É importante
anotar que nem sempre a decisão técnica é marcada pela neutralidade política ou pela imparcialidade em face dos interesses envolvidos. Determinada solução técnica pode se revestir de aparente neutralidade, mas esconder uma determinada vertente ou posição política, do mesmo modo que uma decisão técnica pode ser parcial, favorecendo excessivamente determinados interesses em detrimentos de outros. Isto porque quanto maior a especificidade do conteúdo da decisão, quanto menor será o número de pessoas com aptidão para dimensionar os seus reais efeitos. A exemplo disto tem-se o estudo sobre a revisão de tarifas no setor de telecomunicações ou de energia elétrica. Provavelmente as informações técnicas que autorizam a elevação da tarifa, em virtude dos investimentos realizados, não serão de fácil compreensão para todos os cidadãos.
441 CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e o seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p.94.
442 BARROSO, Luis Roberto. Agencias reguladoras. Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. Revista forense. Vol.365, janeiro/fevereiro, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.98.
443 MOREIRA, Vital e MAÇAS, Fernanda. Autoridades reguladoras independentes. Estudo e projeto de lei-quadro. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.29.
O objetivo da independência funcional das agências reguladoras é a garantia de uma atuação técnica, adequada ao setor regulado, respeitadas a neutralidade política e a imparcialidade de modo a não privilegiar ou discriminar quaisquer dos interesses públicos e privados em jogo. Seria, contudo, ingênuo assegurar que este resultado será alcançado invariavelmente na atuação das agências reguladoras. Nem mesmo o Poder Judiciário está completamente isento dos influxos políticos ou da produção parcial de uma decisão, pois afinal é ocupado por homens. Quanto mais as agências reguladoras, inseridas abruptamente no âmbito de uma administração pública marcada pela influência de interesses nepotistas e clientelistas.
O projeto de lei antes referido, embora não estabeleça a revisão das decisões da agência por outras entidades da administração direta, amplia o controle administrativo do Ministério respectivo sobre a agência reguladora, por meio do contrato de gestão que deve especificar os parâmetros para a administração interna da Agência e ainda especificar uma série atribuições paralelas444. Por meio do
contrato de gestão, o Executivo interferirá na condução administrativa da agência, exercendo controle amiúde sobre as suas atividades. Embora essa alternativa se apresente como uma forma de evitar distorções, acaba esvaziando a idéia de independência, cuja tônica é evitar a influência de interesses político-partidários na condução da atividade regulatória. A independência das Agências se resumirá à fase de elaboração do contrato de gestão. Uma alternativa possível poderia ser a definição de políticas públicas específicas, vinculantes da atividade reguladora.
444 PL no.3337/04, “Art. 9o. – Além de estabelecer parâmetros para a administração interna das Agências Reguladoras, o contrato de gestão deve especificar minimamente:
I – as metas de desempenho a serem atingidas, prazos de consecução e respectivos indicadores e os mecanismos de avaliação que permitam quantificar, de forma objetiva, o seu alcance;
II – a estimativa dos recursos orçamentários e cronograma de desembolso dos recursos financeiros necessários ao alcance das metas pautadas;
III – as obrigações e responsabilidades das partes em relação às metas definidas;
IV – a sistemática de acompanhamento e avaliação, contendo critérios, parâmetros e prazos;
V – as penalidades aplicáveis aos signatários, em caso de descumprimento injustificado de metas e obrigações pactuadas, bem como de eventuais faltas cometidas”.