O juízo de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional que recaiu sobre as normas constantes dos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, integradas pelo despacho do Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006, de 2 de agosto, no caso dos exames das disciplinas de Química e de Física, baseou-se na violação, conjugada, do princípio da segurança jurídica dedutível do artigo 2.º e do princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos artigos 13.º e 76.º, n.º 1.
O TC não adicionou a este elenco a violação do princípio da proteção da confiança. Na verdade, o resultado capital é o mesmo, pois a inconstitucionalidade da lei já está afirmada por violação daqueles princípios.
Sobre este ponto MARIA LÚCIA AMARAL sublinha que o princípio da proteção da confiança não opera como parâmetro autónomo em situações em que a lei nova seja constitucionalmente ilícita à luz de outros parâmetros que não o da tutela da confiança legítima. 243
Ainda que não opere, consideradas as circunstâncias do caso concreto, não podemos deixar de considerar que a alteração das normas jurídicas em apreço perturbou de modo intenso a confiança dos candidatos.
De facto, conforme refere o parecer do Procurador-Geral Adjunto do TC, a questão da constitucionalidade do novo regime normativo não resulta da sua apreciação em si mesmo considerado, como ocorreria se apenas valesse para o futuro, mas da verificação da sua imediata aplicação ao procedimento concursal a decorrer no ano letivo de 2006/2007.244
Por efeito de tal aplicação imediata uma parte dos estudantes inscritos às duas disciplinas em causa realizaria duas provas de exame, aproveitando a melhor classificação delas, enquanto os demais – aqueles que planearam efetuar os exames dessas disciplinas na 2.ª fase - somente realizariam uma.245
Esta alteração não afeta apenas, segundo cremos, a igualdade entre os candidatos e a segurança jurídica na sua vertente objetiva – a garantia de estabilidade jurídica - mas
243 Ob. cit. A protecção… p.26.
244 Cf. Ac. TC n.º 353/2007, de 12 de junho de 2007. 245
Relembre-se que, de acordo com as regras da “lei velha” – e que se mantêm atualmente - as melhorias de nota apenas podem ser utilizadas na 2.ª fase da candidatura ao ensino superior, pelo que, habitualmente, os candidatos optam por dividir os exames, ou seja, cada candidato estabelece o seu plano de exames, e quem optou por fazer na 1ª fase o exame de Química, terá optado pela 2ª fase a outras disciplinas.
igualmente a proteção da sua confiança, isto é, o direito de poderem confiar que aos seus atos – no caso, à opção por realizar os exames na 1.ª ou na 2.ª fases - praticados com base em normas jurídicas vigentes em determinado momento – o momento da inscrição nos exames - são atribuídos determinados efeitos e que também estes efeitos são garantidos e protegidos pelo ordenamento – as melhorias só poderão ser utilizadas na 2.ª fase do concurso de acesso no ensino superior. 246
Com efeito, a lei nova redefiniu o passado, em termos constitucionalmente relevantes, de uma forma com que os candidatos não podiam contar, expectantes que estavam, razoável e fundadamente, na manutenção das regras do procedimento. E isto sucede não só por tal redefinição constituir uma inflexão no regime de acesso e ingresso vigente mas, principalmente, por a sua imediata entrada em vigor afetar planos do percurso académico que resultam de escolhas irreversíveis efetuadas em momento anterior à vigência da lei nova, que não poderiam ser adaptadas ou modificadas pelos próprios.247
Terá esta inflexão sido ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes?
A resposta apresenta-se negativa.
Se é verdade que ninguém tem um “direito à inalterabilidade” do direito que conforma a sua vida, “também é verdade que a emissão de normas retrospectivas por parte do legislador (ou da administração pública, quando dotada de poderes regulamentares) deve ter limites, e que os limites são precisamente aqueles que decorrem do princípio da protecção da confiança legítima.” 248
No caso concreto, a lei nova e o despacho integrador produziram, no procedimento de candidatura ao ensino superior em 2006/2007, efeitos contrários ao fim definido pelo legislador como determinante da sua prolação – a necessidade excecional de reparar prejuízos graves e de repor a igualdade entre candidaturas. Alteraram, em termos que defraudam a confiança e afetam a igualdade, o leque de oportunidades apresentado aos candidatos no início do concurso.De facto, não geram exclusivamente um não benefício de um grupo de candidatos, ao invés, redundam numa efetiva diminuição das possibilidades de acesso ao ensino superior desse grupo.
246 Cf. GOMES CANOTILHO, ob. cit. Direito Constitucional… pp.257ss.
247 Recorde-se que a lei nova entrou em vigor no dia 1 de agosto de 2006 e determinou a produção de efeitos “a partir do início do período de candidaturas ao ensino superior no ano letivo de 2006/2007”. Compulsado o ponto 14.1. do Guia da Candidatura do Ensino Superior Público 2006 (n.º 61), p.20, constata-se que, para quem realizou exames na 1.ª fase, a candidatura decorreu entre 17 e 21 de julho; quem realizou exames na 2.ª fase, apresentaria a sua candidatura entre 4 e 11 de agosto. In http://www.dges.mctes.pt/DGES/pt/Estudantes/Acesso/ConcursoNacionalPublico/Guias/Arquivo/, página consultada em abril de 2015.
Importa, neste ponto, valorar a densidade das expectativas dos candidatos que confiaram na inexistência da projeção sobre o passado dos efeitos das novas decisões legislativas, por confronto com o interesse público que determinou a sua emissão.249
Tal densidade, conforme ensina o TC não advém de uma qualquer pré-disposição, anímica ou psicológica, para antecipar mentalmente a iminência ou o risco das alterações legislativas; a sua densidade advém do tipo de direitos de que são titulares as pessoas afetadas e o modo como a Constituição os valora. 250
Ora, a CRP não é valorativamente neutra quanto ao acesso aos graus mais altos de ensino, antes, determina que “incumbe ao Estado… garantir a todos os cidadãos, segundo as suas capacidades, o acesso aos graus mais elevados do ensino” e garantir que “o regime de acesso assegure a igualdade de oportunidades”, cf. al. d) do n.º 2 do artigo 74.º e n.º 1 do artigo 76.º.
É verdade que deixou ao legislador ordinário a concretização de tal direito, com ampla margem, que inclui, designadamente, a concretização de regimes de acesso diferenciados, mas não é indiferente à sua afetação.251 Ou seja, não se encontra na disponibilidade do legislador ordinário determinar normas que configurem oportunidades desiguais de acesso, porque a decisão de que as oportunidades devem ser iguais já foi tomada pela Constituição. 252
Deste modo, no caso concreto, as expectativas dos candidatos revelam-se dotadas de superior consistência ou de maior peso relativamente ao interesse público, que se mostra, no caso concreto, destituído da finalidade constitucionalmente prevista no acesso ao ensino superior. Em síntese, não existem razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuação do comportamento que gerou a situação de expectativa. Acresce que, no caso, a medida adotada não foi a menos gravosa das disponíveis.253 Ao invés, conforme vimos, a medida não é apta à prossecução do interesse público
249
Sendo certo que, segundo ROBERT ALEXY, “quanto maior for o grau de não satisfação ou de
afectação de um dos princípios [ou direitos], tanto maior deve ser a importância da satisfação do outro.”
(intercalado nosso) - Theorie der Grundrechte, (suhrkamp taschenbuch wissenschaft) Taschenbuch – Januar 1986, apud Cristina QUEIROZ, ob. cit O Tribunal…p. 66.
250 Cf., entre outros, o Ac. TC n.º 575/2014, de 14 de agosto.
251 Sobre a margem de conformação do legislador no domínio dos direitos sociais vide MELO ALEXANDRINO, ob. cit. A estruturação…, pp. 222, 223 e 602.
252
Conforme refere CRISTINA QUEIROZ, o princípio da igualdade não se apresenta “apenas como
afirmação de uma igualdade perante a lei” mas sobretudo “de igualdade na «formulação» da própria lei.” Devendo considerar-se inconstitucional a lei que estabeleça distinções não justificadas pelo objetivo
prosseguido pela sua emissão. Ob. cit. p. 39.
253 A situação parece configurar o que JORGE MIRANDA denomina de violação do princípio da proporcionalidade por “excesso de protecção”. De facto, por efeito da sua aplicação imediata, a lei nova concedeu aos alunos em determinada situação - os alunos que escolheram a 1ª fase para a realização dos seus exames de Química e/ou Física - “uma protecção descabida, desproporcionada em face dos
interesses constitucionalmente protegidos e que se traduz em verdadeiro privilégio em relação” aos
anunciado – produz até o efeito contrário – não é necessária – não é a menos restritiva para atingir o fim - nem proporcional - afeta de forma excessiva, intolerável ou desproporcionada o direito em questão.254
Sendo certo que, segundo nota o já citado parecer do Procurador-Geral Adjunto, a fundamentação do interesse público na prolação da alteração – aduzida pelo legislador no despacho do Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006 – “não aparece coligada à existência de «erros técnicos ou científicos nas provas», nem de «irregularidades no procedimento respectivo»; ou seja, não se trata de permitir aos candidatos a repetição de uma prova «nula» ou «irregular», mas de lhes facultar tal oportunidade” na sequência da constatação de que “as provas realizadas apresentaram valores médios muito inferiores aos verificados em anos anteriores nas mesmas disciplinas.” 255
Diferentemente, no caso das “vagas adicionais” anteriormente analisado, a decisão legislativa visou reparar um erro da Administração e, não obstante poder apontar-se-lhe defeitos, não prejudicou as colocações efetuadas. De facto, ali, os candidatos colocados que aceitaram a colocação e não tentaram a melhoria já não estavam em concurso, para eles o procedimento havia acabado – daí o conselheiro Victor NUNES DE ALMEIDA, no voto de vencido, falar da criação, pela lei nova, de uma “3.ª fase de colocação”. Aqui, os candidatos estão em concorrência e, com base numa apreciação dos resultados dos exames256, o legislador conferiu a alguns um benefício em termos que defrauda a confiança e diminui as oportunidades de acesso dos restantes. Eis porque entendemos ter havido, também neste caso, violação do princípio da proteção da confiança legítima.