the political and policymaking process
3. Are young Africans consulted by governments?
A sugestão de reflexão para repensar a doutrina tradicional se inicia no questionamento se haveria, de fato, contraposição dos interesses públicos e privados a ponto de ensejar realmente um regime próprio, uma supremacia de interesses, favorecendo, pois, até com exclusividade, o Estado.
Humberto Ávila84, em face de tal questionamento, aduz que não existiria contraposição, já que os interesses públicos são muitas vezes resultantes, ou propriamente uma realização, de interesses privados.
E continua, ao expor que o enunciado da supremacia do interesse público sobre o particular não poderia sequer ser considerado um princípio jurídico, pois não é um axioma, não pode ser autodemonstrável ou óbvio, não é um postulado, por não ter um significado claro a ponto de poder explicar o direito administrativo, e não é uma norma jurídica, por não ter fundamento de validade (previsão no ordenamento), nem tampouco um significado claro que lhe permita ter função normativa e aplicação no ordenamento jurídico85.
Daniel Sarmento,86 em consonância, alerta que a tal supremacia do interesse público parece ignorar o sistema constitucional brasileiro, que tem como uma de suas principais características a relevância atribuída aos direitos fundamentais. Segundo o Autor, o discurso da supremacia encerraria um grave risco para a tutela de tais direitos, cuja preservação passa a depender de valorações altamente subjetivas feitas pelos aplicadores do direito em cada caso.
Diante de tantas críticas, é usual nos dias de hoje o apontamento de uma verdadeira crise no conceito de serviço público tradicional, e uma mitigação de tal suposta supremacia.
84 ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o
particular”. In SARMENTO, Daniel (org). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 192-193.
85 ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o
particular”. In SARMENTO, Daniel (org). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 178 e seguintes.
86 SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos versus Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e
da Filosofia Constitucional. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 89
Essa crise se inicia no momento em que se passa a predicar ao Estado, não uma prerrogativa, um privilégio, ou uma propriedade dos serviços públicos87, mas na verdade uma obrigação, uma ferramenta criada para o Estado para a plena realização de direitos fundamentais88.
Essa nova noção denotaria, pois, nos dizeres de Schirato, que seria intrínseco à noção de serviço público o conteúdo obrigacional, que impõe ao Estado um dever positivo de fazer algo em favor dos cidadãos (prestar os serviços ou, no mínimo, garantir sua prestação)89.
Diante de tal premissa e seus efeitos, a noção de exclusividade prestacional e de afastamento da livre iniciativa e livre concorrência sucumbem, dando espaço para um novo serviço público.
A partir da distinção entre prerrogativa privilegiada na prestação dos serviços públicos para a obrigação em prestar ou garantir sua prestação, o Estado deixa de ser exclusivo no seu mister.
Nos dizeres de Alexandre Santos de Aragão, a nova dogmática dos serviços públicos só pôde ser alcançada em razão da mudança de concepção do interesse público mítico, ligado ao Estado ou à sociedade abstratamente considerada, mas (...),
87 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 487. 88 Sobre a temática dos direitos fundamentais, valiosa a lição de Artur Cortez Bonifácio, para quem estes têm a natureza jurídica de disposições constitucionais reveladoras de direitos individuais e coletivos deflagrados nas dimensões subjetivas e objetivas, ou seja, em benefício de situações isoladas ou no interesse público. Daí a dupla fundamentação dos direitos fundamentais. Subjetivamente quando se refere à importância que tem para a vida do indivíduo, os seus interesses, a sua personalidade, a liberdade, ideais e direitos. Vislumbramos, por outro lado, fundamentação objetiva ao situá-lo em defesa do interesse público, da vida da comunidade. (BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito de Petição - Garantia Constitucional. São Paulo: Método, 2004, p. 52.)
89 SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre Iniciativa dos Serviços Públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012p. 328.
um interesse público traduzido como a maior satisfação concreta na vida dos indivíduos90.
Nesse sentido, o elemento mais significativo relacionado à noção de serviço público é seu caráter instrumental a essa satisfação, de forma que não seja relevante o número de agentes que atuam nos mercados relevantes de prestação de serviços públicos. O que se considera de real importância é que os direitos fundamentais dos cidadãos sejam realizados91.
Logo, cai por terra o afastamento do regime concorrencial, exsurgindo uma nova formatação, de possibilidade de tal regime, sempre que for o meio mais eficaz de se atingir as finalidade dos serviços públicos e fazer prevalecer os interesses dos respectivos usuários, conforme o resultado de processo de identificação e ponderação dos interesses coletivos subjacentes à prestação de um serviço público.
De acordo com a Constituição, na previsão do artigo 173, é facultado ao Estado intervir no domínio econômico, devendo, nesse caso, se resumir a hipóteses necessárias aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Já no caso do artigo 175, trata-se de obrigatoriedade (incumbência) de exercício de determinadas atividades econômicas, classificadas como serviço público, que consistem em prestação em favor dos cidadãos, no sentido de lhes realizar direitos fundamentais.
Dessa leitura, se apõe que a exploração direta de atividades econômicas, até porque facultativa, é um dos meios para se realizar o relevante interesse coletivo e
90 ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, 2 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 504-505 Apud SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre Iniciativa dos Serviços Públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 178.
91 SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre Iniciativa dos Serviços Públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 179.
imperativos de segurança nacional, mas não o único (veja-se o fomento ou políticas indutoras), razão pela qual não se pode confundir a exploração de atividades econômicas pelo Estado com a prestação de serviços públicos.
A diferença, conforme aduz Alexandre Santos Aragão, é que os serviços públicos têm por objetivo o atendimento direto de necessidades ou utilidades públicas, não o interesse fiscal ou estratégico do Estado, como ocorre com as atividades econômicas strictu sensu92.
Se a concepção de Estado exsurge do contrato social de renúncia a determinados direitos e liberdades, outorgando a um ente superior a responsabilidade pela realização do bem comum, os serviços prestados por este não devem ter outra finalidade senão justamente garantir o interesse coletivo, em outras palavras, o alcance dos direitos fundamentais dos cidadãos.
Logo, seja pelo texto constitucional ou pelas presentes ponderações, verifica- se que os serviços públicos se revelariam obrigações positivas impostas ao Estado pela ordem jurídica com a finalidade de satisfazer direitos fundamentais que exigem do Estado uma atuação positiva e material na ordem econômica para prestar determinado serviço ou, no mínimo, garantir sua prestação93.
Verifica-se, porém, em face da diversificação de serviços públicos de alguma forma afetos ao Estado, em função da crescente complexidade da Sociedade, que não existe uma totalidade normativa que se aplique a todos eles (regime monolítico de direito público aplicável a toda e qualquer espécie de serviço público). O que existe são pontos comuns entre os diferentes serviços públicos, princípios fundamentais que
92 ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, 2 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 504-505 Apud SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre Iniciativa dos Serviços Públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012P. 179.
93 SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre Iniciativa dos Serviços Públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 137.
se aplicariam independentemente do seu modo de exercício, que lhes conferem prerrogativas especiais em relação aos particulares. Isto não impede que os serviços sejam regidos por outras normas e princípios específicos, de acordo com as peculiaridades da atividade94.
De acordo com os estudos comunitários a esse respeito, Souvirón Morenilla traz a definição do serviço universal, como “um conjunto mínimo de serviços – de prestações – de uma qualidade determinada, prestados a todos os usuários – independentemente de sua situação geográfica e, à vista das condições nacionais concretas, a um preço acessível e que, baseado nos princípios da universalidade, igualdade e continuidade a fim de permitir o acesso ao mesmo a todos os usuários, constituirá uma obrigação imposta a determinados agentes que poderá lhes ser compensada financeiramente a partir do cálculo dos custos líquidos eventuais correspondentes e de sua divisão entre os próprios agentes do mercado sob o controle das autoridades nacionais de regulação”.
Entende o jurista que “o serviço universal se apresenta como a alternativa atualizada – e objetiva – ao tradicional serviço público. A utilização do qualificativo universal em lugar de público evita a ligação ao poder político, da responsabilidade sobre seu desenvolvimento. A responsabilidade, implicitamente, passa a ser do mercado. Para Morenilla, o traço típico objetivo do serviço público – prestação à coletividade – fica agora bem evidenciado com o qualificativo de universal95.
94 Dinorá Adelaide Musetti Grotti. Teoria dos Serviços Públicos e sua Transformação. In: Direito Administrativo Econômico (Coord. Ari Sundfeld) São Paulo, Malheiros, 2000. P.49.
95 José Maria Souvirón Morenilla, La actividade de la Administración y el Servicio Público, Franada, Comares, 1998, p. 605 a 619, Apud MUSETTI GROTTI, Dinorá Adelaide. Teoria dos Serviços Públicos e sua Transformação. In: Direito Administrativo Econômico (Coord. Ari Sundfeld) São Paulo, Malheiros, 2000. pp. 64 – 65.
No Brasil, ao invés da noção de serviço universal adotada pela União Europeia, a doutrina costuma apontar determinadas características imprescindíveis à identificação da natureza pública do serviço.
No tópico vindouro serão expostas características primordiais para que se permita vislumbrar se determinada prestação se revela um serviço público propriamente dito ou mera atividade econômica, ficando para o presente momento apenas a denotação de que não existe um regime monolítico, como um manto, que cobriria todos os serviços públicos, por mais diversificados que sejam.
Em verdade, como ora se propõe, existem serviços e serviços, cada um com sua identidade e preenchimento de requisitos próprios, pelo que não é possível supor uma regra unânime para todos.