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Como visto anteriormente, a Constituição Brasileira apresenta uma proteção aos direitos fundamentais através de normas programáticas, que deveriam ser estabelecidas por legislação específica, porém nem sempre o Estado cumpre com seu papel de proteção de tais direitos através da elaboração da lei fazendo com que ocorra uma espécie de insegurança ao bem jurídico protegido na constituição.

Deve então se buscar uma solução na expansão da criação judicial a fim de selar algumas lacunas sociais criadas pela inércia dos demais poderes, neste caso não se afasta o “princípio do primado da lei”, nem tampouco os costumes, religião, senso de justiça, os acordos que, se forçados a servirem de base para eliminação de conflitos, poderiam apresentar as suas soluções.

Diante da evolução dos estudos constitucionais, as Constituições modernas vieram ocupar lugar dos Códigos, superando o legalismo, fruto da concepção liberal do direito. O princípio da supremacia da lei não mais prevalece como produto perfeito e acabado, sendo necessária uma subsunção da lei à Constituição ligada aos princípios constitucionais de justiça bem como pelos direitos fundamentais.

No Brasil, existe o reconhecimento da possibilidade de aplicação dos princípios de direito sempre que o sistema legal for omisso ao caso a ser analisado.

Os princípios no Direito estão centrados como pilares do sistema jurídico possuindo força normativa exercendo função muito além daquelas que se propunham os positivistas modernos, pois estão alocados como fontes primárias de direito expressando os valores fins de uma sociedade (CAMBI, 2010, p. 88).

Para objetivação do direito nota-se a complementação entre regras que se propõe a descrever as condutas para obtenção de certas finalidades, e princípios que dependem de determinados comportamentos para sua realização.

Surge então o neoconstitucionalismo derivado de uma compreensão da constituição como sendo norma jurídica fundamental dotada de supremacia, com

Efetivação dos direitos fundamentais no Brasil (...)

textos voltados à valoração das opções políticas fundamentais associadas à dignidade da pessoa e aos direitos fundamentais previstos na Constituição.

Na esteira do neoconstitucionalismo, explica Barroso (2005, p. 123) trata-se de um novo direito constitucional, identificado por um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional tendo (i) como marco histórico a formação do estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós positivismo com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e Ética; (iii) como marco teórico, conjunto de mudanças que incluem força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional. Do conjunto de todos os fenômenos apontados pelo autor, o resultado se deu em um processo profundo de constitucionalização do direito. Assim, o neoconstitucionalismo é fruto de uma teoria voltada para realização do Estado Democrático de Direito obtido pela via da efetivação dos direitos fundamentais, dando ênfase no caráter transformador das constituições modernas, acreditando que com esta posição encontra-se um norte para orientação das mudanças sociais necessárias. Tais fundamentos têm por objetivo maior ampliar a proteção dos tutelados constitucionalmente de forma a garantir e assegurar a real aplicabilidade e segurança na proteção dos direitos fundamentais (CAMBI, 2011, p. 28).

O Estado deixa então de figurar exclusivamente como ente Legislativo, passando a valorar a norma constitucional, tendo como principal fonte normativa a Constituição, fazendo com que a Constituição Federal seja a força básica do seu ordenamento, prevalecendo a efetivação dos direitos fundamentais.

O neoconstitucionalismo passa a ser uma proposta de encerramento e superação do paradigma da validade meramente formal do direito, no qual bastava o Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expressão jurídica, afastando então a tese de que em nome da vontade do legislador tudo o que o Estado faça tenha legitimidade.

Diante da aceitação da constitucionalização do direito somada ao fenômeno expansivo das normas constitucionais alargando seu lastro de alcance às demais normas jurídicas, os valores destinados ao fim público bem como os princípios insculpidos na Carta Magna passam a dar forma, validade e sentido às demais normas

Priscila Luciene Santos de Lima & Rafael Lima Torres

do direito infraconstitucional, avalizando a intervenção judicial na aplicação nos princípios constitucionais de proteção aos direitos sociais.

CONCLUSÃO

O crescimento da representação política do Poder Judiciário, juntamente com a crescente legitimação de sua atuação em prol da garantia de aplicabilidade das políticas públicas em favor do cidadão, demonstra que a atividade jurisdicional está sendo realizada em função de sanar as falhas e omissões do Poder Público, fazendo com que o Poder Judiciário tenha atuação direta na relação indivíduo-estado, atuando como um coobrigado na execução das políticas públicas.

A situação está diariamente em discussão nos Tribunais Brasileiros assim como nos gabinetes dos Magistrados, que em meio a tantos desafios se deparam com aquele que talvez seja o mais difícil de todos: assumir a função estatal e determinar que se assegure um direito fundamental que não vem sendo cumprido pelo Estado.

Tarefa difícil a do magistrado, pois ele está assumindo a dianteira da decisão que em primeira mão seria administrativa e discricionária, mas que tem de ser tomada pelo exercício da atividade jurisdicional em razão da Inércia do Estado Político, e para que haja legitimidade na decisão, precisa o Magistrado decidir de acordo com os parâmetros democráticos estabelecidos entre o cidadão e o Estado.

Aceitar que há uma efetiva legitimidade da atividade jurisdicional no âmbito das políticas públicas, nada mais é do que interpretar o artigo 5º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, assim como o artigo 3º da Carta Magna.

O Judiciário exerce então importante função na fiscalização de execução de políticas públicas, pois atualmente é crescente o aumento da frequência e ineficácia dos Poderes Legislativo e Executivo em realização da promoção dos direitos fundamentais.

Dessa forma, havendo uma omissão por parte do Estado no tocante à realização da concretização dos direitos fundamentais, compete ao Poder Judiciário intervir, assumindo postura de coobrigação para a garantia dos direitos ameaçados, tanto na judicialização das políticas públicas, quanto na atividade exercida pelo ativismo judicial.

Efetivação dos direitos fundamentais no Brasil (...)

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Os direitos humanos em política externa: algumas notas sobre o caso português

Pedro Ponte e Sousa1

Resumo: A promoção dos direitos humanos (DH) vem, crescentemente, formando

parte da política externa dos estados, e, em concreto, da política externa portuguesa (PEP), particularmente desde a transição para a democracia, embora com um cariz relativamente secundário. Mas qual é o papel da defesa dos DH na orientação externa de Portugal? A defesa dos DH está condicionada à defesa de outros objectivos? A participação da opinião pública, o risco envolvido (na deterioração das relações bilaterais ou na credibilidade do país) ou a possibilidade de captar apoios internacionais são elementos relevantes no processo de decisão? Este trabalho abordará: 1) a relação entre os DH e a política externa, enquadrando as alterações práticas nas novas agendas (novos temas) para as relações internacionais e para a política externa dos estados com as várias abordagens teóricas; 2) os DH na PEP, identificando elementos relacionados com os DH na estrutura e objectivos da acção externa de Portugal; 3) os estudos de caso (Timor-Leste, Angola, Guiné Equatorial), aferindo: a posição oficial do estado Português; o envolvimento da sociedade civil em Portugal; o risco que o tema coloca para as relações externas de Portugal; e quais os resultados (obtidos, ou não, pela acção da diplomacia portuguesa).

Palavras-chave: direitos humanos; política externa; política externa portuguesa Abstract: The promotion of human rights (HR) is increasingly forming part of the

states’ foreign policy, and, in particular, Portuguese foreign policy (PFP), mainly since the transition to democracy, albeit being a relatively secondary priority. But what is the role of HR defense and promotion in the external orientation of Portugal? Is the defense of HR secondary to other objectives? Are the participation of public opinion, the risk involved (in the deterioration of bilateral relations or in the country's credibility) or the ability to capture international support important elements in the decision process? This work will address: 1) the relationship between HR and foreign policy, looking into the practical changes in the new agendas (new issues) for international relations and states’ foreign policy with the various theoretical approaches; 2) the HR in PFP, identifying elements related to HR in the structure and objectives of the external action of Portugal; 3) case studies (East Timor, Angola, Equatorial Guinea), checking: the official position of the Portuguese state; the involvement of civil society in Portugal; the risk that the issue poses to the external relations of Portugal; and what were the results (obtained or not by the action of the Portuguese diplomacy).

Key words: human rights; foreign policy; Portuguese foreign policy

1 _{Estudante de doutoramento em Estudos da Globalização na Faculdade de Ciências Sociais e}

Pedro Ponte e Sousa

Introdução

A política externa, como o estado-nação, tem sofrido profundas mudanças num passado recente, adaptando-se a um novo contexto internacional e das relações entre estados (e entre estes e organizações internacionais). O ambiente internacional, particularmente no que concerne a questões de segurança e defesa, parece ter-se alterado radicalmente: a possibilidade de guerra ou conflito armado parece ser cada vez menos provável para a generalidade dos estados, mas emergem uma série de outras fontes de insegurança, novas (ou renovadas) ameaças e riscos à sua segurança e defesa, colocando em causa não propriamente a integridade territorial do estado, mas a segurança dos seus cidadãos, ao nível doméstico e internacional. Os temas da ‘low-politics’ (questões de cariz económico ou social) vêm progressivamente ganhando espaço frente à ‘high-politics’ (temas relacionados com a segurança e defesa) nas agendas de política externa dos estados e na política internacional. As relações económicas ou culturais entre actores de diferentes estados, condicionadas ou enquadradas pelos seus estados, tornam-se cada vez mais relevantes e, simultaneamente, promovem a importância de outros actores na cena internacional para além dos estados (empresas multinacionais, ONGs, etc.). Ao mesmo tempo, temas como a promoção da democracia, do estado de direito e, em particular, dos direitos humanos têm um espaço relevante na agenda de política externa de muitos estados, participando também estes cada vez mais em organizações e acordos internacionais cujo enfoque, principal ou não, abarca estas matérias.

Podemos argumentar que os assuntos relacionados com os direitos humanos (bem como com a promoção da democracia e do estado de direito) têm vindo a ganhar um impacto significativo (e crescente) na política externa dos estados. Por um lado, a emergência de novos temas nas agendas de política externa dos estados; por outro, uma certa transformação na visão do que deve ser o propósito da política externa e das relações entre estados, menos dedicadas ao ‘interesse nacional’, decidido de forma estrita, mas cada vez mais ao serviço dos cidadãos; e ainda, o papel de organizações e acordos internacionais2_{, levariam a uma crescente atenção ao tema} dos direitos humanos. Aliás, é justamente a existência deste regime e dessas organizações e acordos que, ao mesmo tempo que retira, de certa forma, soberania aos estados nos seus assuntos internos, aumenta a monitorização sobre a política interna dos mesmos, e promove os valores democráticos e dos direitos humanos pela acção (e pressão) de estados, como de actores não-estatais. Relativamente à questão dos direitos humanos, a literatura das Relações Internacionais3 _{e, em particular, dos} estudos sobre política externa, tende a minimizar o papel de questões ‘éticas’ ou ‘morais’ nos processos de formulação e decisão em política externa. Em particular, o 2 _{PATRÍCIO, Raquel. “Política Externa”, in MENDES, Nuno Canas e COUTINHO, Francisco Pereira}

(orgs.), Enciclopédia das Relações Internacionais. Lisboa: Dom Quixote, 2014; DONNELLY, Jack.

Universal Human Rights in Theory and Practice, 3rd edition. New York: Cornell University Press, 2013;

NOGUEIRA, João Pontes; MESSARI, Nizar. Teoria das Relações Internacionais: correntes e debates. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2005.

3 _{Como é comum na produção científica da área, utilizaremos ‘Relações Internacionais’ (com letra}

maiúscula) quando nos referirmos à ciência social, e a ‘relações internacionais’ (com letra minúscula) para os fenómenos concretos da realidade internacional.

Os direitos humanos em política externa: algumas notas (…)

ponto de vista do Realismo e do Neorealismo entende que a promoção dos direitos humanos não é (ou não deve ser) um objectivo de política externa, apesar de esta poder, por vezes, não ser totalmente incompatível com os objectivos inicialmente traçados. A defesa do interesse nacional (ou seja, do poder, segurança, independência, bem-estar, …) deve ter sempre precedência sobre considerações de natureza ‘moral’, pelo que a promoção dos direitos humanos em países terceiros deverá ocorrer apenas quando contribua para a defesa do interesse nacional ou, pelo menos, for com ele compatível. Isto ocorre porque o dispêndio de recursos a favor de terceiros e sem proveito próprio não é, segundo esta perspectiva, racional ou legítimo, dado que considerações de tipo moral podem reger as relações entre indivíduos, mas não entre estados – que são, em larga medida, racionais, unitárias, apolíticas, de consenso (dentro de cada país), em busca do aumento dos factores de poder, entre outros. Ainda mais, esta situação não deveria alterar-se, dada a constância, previsibilidade, e necessidade de credibilidade e despolitização da política externa (face às mudanças ou vontades políticas de âmbito interno), representando o interesse nacional. Isto levaria ainda à reduzida participação da sociedade civil e de grupos de interesse nos processos de formulação e decisão, num processo pouco permeável a outros actores interessados, mas altamente centralizado numa muito pequena elite governante4_.

Estas tendências não são indiferentes ao Estado português. A promoção internacional da democracia, dos direitos humanos e do estado de direito tem vindo crescentemente a ser parte da estrutura, dos valores e dos objectivos da política externa portuguesa, embora se apresente ainda, de certa forma, com um cariz relativamente secundário. Em particular, desde a transição para a democracia, Portugal parece ter mantido cada um desses elementos como parte estruturante da sua política externa, quer de forma directa ou indirecta no que toca à sua acção externa, embora “seja questionável se, no caso de conflito de interesses, Portugal defendeu sempre e em todo o lado a primazia dos direitos humanos sobre outros interesses ou se condicionou a sua política de DH à defesa de outros objectivos de política externa”5_{. Por outro lado, a promoção dos direitos humanos, mas também da} democracia e do estado de direito têm sido prerrogativas da acção de várias organizações internacionais de que Portugal é membro, ocupando um lugar destacado a UE6_{, mas também outras organizações como o Conselho da Europa, ao}

4 _{PATRÍCIO, Raquel. “Política Externa”, in MENDES, Nuno Canas e COUTINHO, Francisco Pereira}

(orgs.), Enciclopédia das Relações Internacionais. Lisboa: Dom Quixote, 2014; NOGUEIRA, João Pontes; MESSARI, Nizar. Teoria das Relações Internacionais: correntes e debates. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2005; FREIRE, Maria Raquel; VINHA, Luís da. “Política externa: modelos, actores e dinâmicas”, in Maria Raquel FREIRE (org.), Política Externa: As Relações Internacionais em Mudança. Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2011, pp. 13-54; MENDES, Pedro Emanuel. Portugal

e a Europa. Factores de afastamento e aproximação da política externa portuguesa (1970-1978). Porto:

CEPESE (Centro de Estudos da População, Economia e Sociedade), 2012

5 _{GOMES, José. “A política externa e os direitos humanos”. Revista Negócios Estrangeiros, nº 2,}

Setembro de 2001. Lisboa: MNE, pp. 113-4

6 _{MATOS, André Pereira. A constructivist perspective on EU’s democracy promotion in Turkey. Tese de}

Doutoramento em Relações Internacionais. Faculdade de Ciências Sociais e Humanas - Universidade Nova de Lisboa, 2014

Pedro Ponte e Sousa

nível regional, e a título de exemplo. Ainda assim, verificamos que a participação de grupos de interesse ou a participação da sociedade civil nos processos de formulação e tomada de decisão na política externa portuguesa não estão, em larga medida, estudados ou sequer identificados, sendo apenas possível reconhecer alguns (escassos) elementos ou estudos de caso que nos permitam identificar o seu papel, em determinados eventos ou temas, e apontando tanto para um escasso envolvimento (e interesse?) desses actores na formulação de tais políticas, bem como o reduzido peso desta dimensão nos objectivos e preferências da política externa. No que concerne especificamente ao caso português, a produção científica sobre política externa portuguesa tem-se focado essencialmente ou numa perspectiva muito geral sobre as grandes opções do posicionamento externo de Portugal, ou numa abordagem essencialmente de estudo-de-caso, sendo que, de qualquer das formas, o seu estudo é fortemente dependente da história, a teoria encontra-se praticamente ausente, e assim sendo é escassa a real compreensão do papel de diferentes actores e instituições nos processos de formulação e decisão em política externa, excepto em determinados momentos e eventos muito específicos, bem como o estudo de elementos relativamente secundários na estrutura da política externa, procurando aferir relações entre determinados eventos e decisões e respostas aos mesmos por outros estados7_{. Assim, a abordagem que pretendemos usar neste trabalho,} compreender o papel dos temas relacionados com os direitos humanos (e relacionados) na orientação internacional de Portugal, é um elemento quase totalmente ignorado do estudo da política externa portuguesa, por diferentes motivos, e que, deste modo, nos parece interessante explorar aqui, ainda que de uma forma essencialmente exploratória e introdutória. Interessa-nos, em particular, tentar identificar eventuais momentos ou casos em que as considerações relacionadas com os direitos humanos poderão ter sido particularmente relevantes para a estruturação da política externa portuguesa. Interessa-nos, igualmente, avaliar o grau de