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EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO E O FOMENTO À COMPETITIVIDADE DA CADEIA PRODUTIVA NACIONAL

Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 9 e da Lei nº 9.478/1997, que promoveram a flexibilização do monopólio da exploração de hidrocarbonetos no país, oportunizou-se significativo incremento de investimentos internacionais no país, da modo que ao menos duas consequências diretas dessa abertura podem ser elencadas, a saber: a elevação massiva da produção de óleo e gás nos anos seguintes e o florescimento da preocupação, nos setores estatais, do asseguramento dos interesses nacionais diante do ingresso do capital privado em um campo considerado estratégico para o interesse nacional e para a equação do desenvolvimento.

Com a nova política globalização dos mercados, caracterizada pelo forte embate com empresas estrangeiras, que passaram a atuar fortemente no país, alteraram-se os processos de gestão e produção de negócios. Diante do fim do monopólio do Estado

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A indústria tem sido apontada como responsável por uma série de problemas da economia nacional, quando, na maioria dos casos, não possui qualquer poder de decisão. A carga tributária do país, uma das maiores do mundo, os altos custos em logística, de energia, encargos sociais e trabalhistas, juros elevados, além de diversos outros fatores, aumentam expressivamente o Custo Brasil e diminuem severamente a competitividade do país. (CARDOSO, José Veloso Dias. Conteúdo Nacional: Indústria, Debate, Gargalos e Perspectivas de Desenvolvimento. Carta da Industria . São Paulo: FIRJAN, 2014. p. 8).

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sobre as atividades de Exploração e Produção de petróleo, as empresas nacionais passaram a concorrer com as estrangeiras num complexo ambiente de negociações, marcado pelo envolvimento dos agentes nacionais em relações de elevada competitividade e concorrência. Essa dinâmica ameaça as oportunidades atualmente existentes para a indústria nacional, uma vez que o uso da informação e dos processos tecnológicos e científicos se torna cada vez mais imprescindíveis para que as empresas mantenham seus negócios e alcancem vantagem competitiva.

Em decorrência dessa preocupação, foi criada a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, designada para atuar na administração da política industrial brasileira, aspecto em razão do qual instituiu o compromisso de Conteúdo Local mínimo nos contratos de concessão e partilha de produção no intuito de favorecer os agentes nacionais no concorrido mercado de Exploração e Produção de petróleo e gás natural. Nessa conjuntura, importa verificar até que ponto a forma que o aludido compromisso foi instituído interfere na eficiência da cadeia produtiva nacional e seu fortalecimento, haja vista que as principais críticas empreendidas sobre o instituto referem-se à rigidez de sua aplicação e os consequentes prejuízos advindos sobre o desempenho das empresas em relação ao volume de hidrocarbonetos produzidos.

Seguramente, a perspectiva de absoluta priorização de insumos e serviços locais em detrimento dos importados, ainda que diante de níveis de qualidade diversos, pode acarretar inúmeros efeitos negativos não apenas sobre os investidores privados, mas em relação às diretrizes traçadas pelo próprio Estado. Na seção em que se propõe esse dilema, discute-se a necessidade imposta nos contratos de partilha de produção de que o excedente de Conteúdo Local numa das fases de operação relativa às atividades de Exploração ou Produção, para ser aproveitado em outro ponto da cadeia produtiva do segmento, careça de aprovação da ANP. Nesse particular, infere-se que a aludida determinação, a despeito de buscar resguardar os objetivos estatais, resulta em absoluta morosidade desnecessária à atividade.

Bem assim, a admissão da possibilidade de transferência de recursos ao Fundo Social do Pré-sal como meio alternativo excepcional de cumprimento do Conteúdo Local é discutido quando posta em análise a exegese da equação produtiva. Nesse diapasão, verifica-se que a rigidez atribuída ao compromisso deriva de uma concepção restrita de desenvolvimento, pensada com base no equilíbrio da balança comercial, fator a respeito do qual se propõe a adoção de uma visão mais abrangente, direcionada aos interesses da sociedade em sua integralidade.

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No tocante aos mecanismos de flexibilização do compromisso de Conteúdo Local, discute-se ainda a possibilidade de adoção de medidas tributárias como forma de incentivo das empresas contratadas a buscar novos fornecedores em âmbito local. Com efeito, considera-se que a aplicação direta dos recursos na busca por novas formas de produção energética e na produção de inovações tecnológicas pode ser apta no que tange à supressão da finalidade de desenvolvimento e fortalecimento da indústria nacional. Noutro giro, questiona-se a efetividade da utilização de mecanismos parafiscais, a exemplo da utilização do Regime Aduaneiro Especial (PREPETRO), nas hipóteses de não cumprimento da cláusula208.

Em linhas gerais, a inserção da cláusula de Conteúdo Local nos contratos de delegação das atividades de Exploração e Produção de petróleo e gás natural não apenas define os critérios a serem considerados na avaliação das propostas das rodadas de licitação, como preço, prazo e qualidade, como refletem diretamente na aplicação de três circunstâncias a serem consideradas, a saber: a) a manutenção do privilégio ainda que os fornecedores nacionais apresentem propostas desfavoráveis em relação aos agentes estrangeiros; b) a permanência dos efeitos da cláusula ainda que as propostas sejam equivalentes, além de c) a hipótese na qual a oferta nacional é mais favorável. Ao que se observa, a primeira hipótese é irrelevante, dado o absurdo que seria exigir a contratação de fornecedores quando suas propostas se apresentassem frágeis em relação às demais, o que implica necessariamente a inversão da lógica do Mercado e sua correlata liberdade garantida constitucionalmente. Em relação às duas últimas hipóteses, cabe evidenciar que se apresenta desnecessária a elaboração da cláusula de Conteúdo Local nas raras hipóteses em que os bens ou serviços nacionais são melhores que aqueles oriundos do exterior.

Tomando como base a exegese do art. 37, da Constituição Federal, vislumbra-se que a eficiência alcança aspectos quantitativos e qualitativos das atividades prestadas com reflexos no interesse público209, das quais, por óbvio, não se excluem a Exploração e Produção de óleo e gás natural. Aquilatando o seu rendimento efetivo do seu custo

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ALVES, Fabrício Germano; CRUZ, Everton Lima; DUTRA, Izabela Walderez; Et. al.

Impactos da Cláusula de Conteúdo Local Mínimo no Regime de Partilha de Produção: Uma Análise sob a Ótica de Eficiência. Rio de Janeiro: IBP, 2014. p. 2.

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MEIRELES, Hely Lopes de. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 54.

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operacional e de sua real utilidade para o Mercado e para o Estado, o interesse público delineia a hermenêutica e a aplicabilidade da Política de Conteúdo Local, fazendo observar a preocupação para com a eficiência às empresas delegatárias do aludido serviço público210. Sendo assim, o dever de a Oil Company aderir a propostas menos vantajosas acaba por lhes causar notável prejuízo, servindo para não despertar interesse de celebração de novas parcerias entre empresas estrangeiras e locais.

Necessário detalhar que a equivalência sugerida nos contratos de delegação não corresponde necessariamente à igualdade, haja vista que, de fato, o próprio teor das cláusulas dessa natureza prevê que a exceção do seu cumprimento é permitida em determinada etapa quando, resguardado o percentual global, as propostas nacionais apresentarem condições de preço e prazo desvantajosas em relação às ofertas estrangeiras. Logo, vislumbra-se que as propostas não podem ser meramente preteridas simplesmente por apresentarem condições inferiores, mas apenas em ritmo excepcional esta inferioridade deve ser tida como permissão ao descumprimento da exigência contratual211.

Ademais, a possibilidade de descumprimento do compromisso de Conteúdo Local não leva em conta o terceiro e não menos importante parâmetro de avaliação das propostas, a saber: a qualidade. Essa omissão pode resultar na interpretação segundo a qual as condições de preço e prazo prevalecem sobre a qualidade dos bens e serviços contratados, devendo esta última ceder diante das anteriores em eventual certame licitatório, o que não acontece. Evidentemente, por força do dever de eficiência e sua correlação com a proporcionalidade, as contratações realizadas não devem deixar de observar o binômio necessidade/adequação212, o que reflete diretamente na necessidade de busca da adequação dos atos praticados ao interesse público, o que abrange os atos praticados por empresas de capital privado envolvidas nas atividades de Exploração e Produção de petróleo e gás natural. Com isso, na contratação de determinado serviço assim como a aquisição de bens, as Oil Companies deverão observar não somente as

210 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros,} 1999. p. 61.

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ALVES, Fabrício Germano; CRUZ, Everton Lima; DUTRA, Izabela Walderez; Et. al.

Impactos da Cláusula de Conteúdo Local Mínimo no Regime de Partilha de Produção: Uma Análise sob a Ótica de Eficiência. Rio de Janeiro: IBP, 2014. p. 2.

212 _{ARAGÃO, A. S. O Princípio da Eficiência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo e}

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garantias de menor preço e prazo para a consecução de suas atividades, mas também os aspectos qualitativos que tornam os insumos aptos a suprir eficientemente as necessidades da cadeia produtiva.

Em termos objetivos, torna-se preciso eleger a proposta que traga consigo a soma dos melhores aspectos quantitativos e qualitativos, respectivamente delineados através do preço, do prazo e da qualidade. Nesse diapasão, desde que não haja proposta nacional apta para o atendimento dos patamares qualitativos mínimos exigidos para o desenvolvimento de determinada atividade, permite-se, com enfoque nas diretrizes do princípio da eficiência, o pleito do descumprimento do cumprimento da Cláusula de Conteúdo Local. Não é exagero destacar que o argumento acima não possui o intuito de afastar o compromisso de cumprimento delineado com as Oil companies delegatárias no tema ou promover a ideia de que os bens e serviços produzidos no Brasil jamais se equipararão àqueles produzidos internacionalmente, mas apenas ressaltar que não se é possível buscar a eficiência nas atividades da indústria do petróleo brasileira de maneira desconexa à qualidade dos produtos e serviços adquiridos. Em via de consequência, nos termos desenhados nos contratos de partilha, quando as propostas apresentarem condições de qualidade excessivamente inferiores às dos fornecedores internacionais, a ponto de serem consideradas inaptas para atender as atividades de exploração, é que se permite o inadimplemento da referida cláusula.

Como medida de cunho objetivo, dirigida a inserir os fornecedores nacionais no seio da competitiva cadeia de circulação de mercadorias, a Política de Conteúdo Local constitui medida cujo objetivo consiste em garantir aos agentes locais oportunidades semelhantes àquelas vislumbradas pelos players estrangeiros, seja nos procedimentos licitatórios ou no âmbito da concorrência promovida diretamente entre as delegatárias no âmbito do Mercado. Obviamente, esse intuito não guarda identidade com o retardo na produção, razão pela qual a exigência deve ser visualizada de forma ampla, de maneira a não comprometer os fins planejados com sua instituição. Com base nas linhas expostas, infere-se que o engessamento da interpretação dos contratos de partilha se mostra por demais ineficiente para o desenvolvimento da cadeia produtiva de óleo e gás no Brasil. Nessa esteira, cumpre enfatizar alguns elementos que podem servir para o desenvolvimento das etapas da Política de Conteúdo Local no Brasil, a exemplo da reavaliação da necessidade de aprovação da ANP em determinados aspectos, além da reanálise da existência de aspectos tributários existentes.

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Em princípio, vale observar que o modelo de partilha adotado nas zonas de exploração do Pré-sal e demais regiões consideradas estratégicas assevera que o excedente de Conteúdo Local em quaisquer das fases da cadeia produtiva depende de prévia anuência da ANP para ser aproveitado. No entanto, a Oil Company não fica desobrigada de atender ao percentual global, consoante se extrai da leitura atenta dos dispositivos contratuais definidos nos contratos de partilha celebrados nas últimas rodadas de licitação213. Uma vez que a exigibilidade dos percentuais de Conteúdo Local deve ser invariavelmente preservada, discute-se qual seria o prejuízo existente na permissão de maior mobilidade desses percentuais no cálculo realizado sobre a atividade desempenhada pelas empresas contratadas. Como se denota, a existência desse impasse apenas resulta em desnecessário óbice ao processo produtivo, burocracia que acaba por transparecer maior interstício temporal na tomada de decisões e menor flexibilidade na elaboração de planos logísticos, fatores absolutamente rechaçados pelos investidores internacionais. Desse modo, a desconstrução ou a flexibilização dessa exigência pode representar maior mobilidade e dinamismo para a cadeia fornecedora do país, facilitando a escolha do local dos investimentos e, por via correlata, representar maior eficiência produtiva.

Noutro giro, para dar impulso à Indústria de Petróleo e Gás Natural brasileira, instituiu-se o Regime Especial Aduaneiro, o REPETRO, através do qual as empresas atuantes no segmento podem importar equipamentos diretamente empregados nas atividades exploratórias despidas da incidência de impostos como o PIS e o COFINS, diminuindo os custos da atividade produtiva e dinamizando sua produção. Apesar de aparentemente benéfico, quando em conjunto com o Conteúdo Local, o REPETRO tende a criar distorções no Mercado, dado que os aludidos programas possuem intuitos diversos.

Enquanto o REPETRO possui o intuito de facilitar a entrada de importados no país, o Conteúdo Local volta-se à perspectiva diametralmente oposta, buscando fomentar o consumo de bens e serviços nacionais. Dessa maneira, com vistas a conciliar as referidas políticas e possibilitar o equilíbrio das relações de mercado, a proposta mais acertada aparenta ser aquela segundo a qual o REPETRO deixaria de ter incidência

213 _{Em geral, os referidos contratos trazem disposições no sentido de que “a transferência dos} valores fica condicionada à prévia autorização da ANP”, de que “a transferência deve ser direcionada a itens específicos indicados pela empresa contratada quando da solicitação” e que “a autorização da transferência não desobriga a contratada do cumprimento dos percentuais globais de conteúdo local”.

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sobre o percentual de produtos e serviços não cobertos pelo compromisso, isto é, o montante excedente de bens e serviços, porquanto não abarcado pelo compromisso de Conteúdo Local, pode receber a facilitação oportunizada pela não incidência das barreias tributárias. Nessa dinâmica, perfilha-se a priorização dos fornecedores locais nas atividades das Oil Companies, de modo que, além das vantagens proporcionadas em relação aos prazos de entrega, os produtos ofertados apresentariam notável diferença de preço. Interferindo na Economia através de dispositivos de incentivo e controle, o Estado promove a defesa do interesse público e geral frente ao privado214, afastando os desequilíbrios existentes na indústria nacional e posicionando-a em patamares justos de concorrência, além de, a longo prazo, inseri-las na órbita das relações internacionais.

As expectativas para o setor de óleo e gás brasileiro são promissoras, uma vez que se espera que a demanda por bens e serviços acompanhe o ritmo da exploração e produção do Pré-sal. Com vistas a alcançar profundidades cada vez maiores, a indústria vem consolidando o uso da inovação em seus processos e produtos com estratégia para atender às necessidades do Mercado. Nesse sentido, demanda-se a colaboração estatal para a estruturação de um ambiente favorável à atuação da indústria em níveis de participação que impactem positivamente na economia nacional e possibilite a implementação do projeto de desenvolvimento do país. Com a maior participação da indústria nacional nos projetos de óleo e gás, possibilita-se que as empresas de todos os elos da cadeia possam agregar valor ao produto final, ao passo que, mediante o fortalecimento dos processos tecnológicos, o alcance da competitividade do mercado é o caminho natural para a consolidação do fornecimento dentro e fora do Brasil. Desse modo, investimentos em inovação sempre trouxeram consigo o diferencial competitivo no Mercado, razão pela qual muitas empresas estrangeiras, apostando nos potenciais brasileiros e na proximidade dos tomadores de decisão em suprir as necessidades do mercado consumidor, trazem seus centros de Pesquisa e Desenvolvimento para regiões potencialmente competitivas, como é o caso do Rio de Janeiro.

Em atenção à Política de Conteúdo Local, faz-se preciso assegurar a continuidade da evolução da política industrial do setor, tornando a indústria não apenas competitiva, mas apta para se beneficiar de todos os investimentos que estão sendo efetuados no país, conduzindo, dessa forma, o parque fornecedor do Brasil a alcançar

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patamares de excelência na produtividade. Aprimorando as práticas industriais e viabilizando parcerias tecnológicas entre empresas nacionais e estrangeiras, espera-se que haja o consequente ganho de competitividade215. Com a exigência de Conteúdo Local, proporciona-se aos fornecedores brasileiros a oportunidade de venderem produtos e serviços às empresas de Exploração e Produção de óleo e gás, constituindo uma estratégia de estímulo voltada aos fornecedores brasileiros para que estes aproveitem a oportunidade para investir em tecnologia, produtividade, qualidade e escala de fornecimento.

Ao que se percebe, a indústria brasileira vem respondendo positivamente às exigências de Conteúdo Local. A exemplo do que ocorre com a indústria naval, que conta com a instalação de novos estaleiros e a revitalização dos existentes, viabilizando a construção no Brasil de 38 unidades de perfuração e 28 sondas de perfuração offshore, cuja operabilidade encontra-se prevista até 2020. Outrossim, a P-55, maior plataforma semissubmersível construída no país e uma das maiores do gênero no mundo, registrou 79% de Conteúdo Local em sua construção. Nesse contexto, verifica-se que o Conteúdo Local no segmento de Exploração e Produção registrou aumento de 49%, em 2003, para 64%, em 2013, e deve continuar a apresentar crescimento gradativo216.

Com efeito, o estabelecimento da exigência de Conteúdo Local deve ser compreendido como ferramenta de elaboração de uma política industrial de inserção da cadeia produtiva nacional de petróleo e gás natural em níveis satisfatórios de competitividade. Com esse intuito, foram estabelecidos no leilão de Libra os compromissos mínimos de 37% e 59%, conforme as fases, o que reflete positivamente os potenciais de envolvimento e comprometimento dos investidores privados na indústria brasileira, ampliando sua capacidade de ofertar insumos à medida que a demanda se consolide217.

Apesar de notadamente desafiadores, os percentuais de Conteúdo Local estabelecidos para as atividades de Exploração e Produção no entorno do Pré-sal e

215 _{FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (FIRJAN). Conteúdo} Local: Incentivo para a Indústria Brasileira. Carta da Industria. São Paulo: FIRJAN, 2014. p. 3. Disponível em: http://www.firjan.org.br/petroleoegas/cenario-rj/. Acesso em 14, jan, 2014.

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AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS (ANP). Disponível em: http://www.anp.gov.br/. Acesso em 13, jan, 2015

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Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro (FIRJAN). Conteúdo Local: Incentivo para a Indústria Brasileira. Carta da Industria. São Paulo: FIRJAN, 2014. p. 5. Disponível em: http://www.firjan.org.br/petroleoegas/cenario-rj/. Acesso em 14, jan, 2014

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regiões estratégicas é alcançável. Para tanto, Oil Companies como a General Eletric (GE) têm efetuado significativos investimentos em variados setores do Brasil nos últimos anos, visto que, de forma geral, entende os motivos da Política de Conteúdo Local e pretende continuar trabalhando para atender a essa exigência, desde que seja possível estabelecer a manutenção dos níveis de qualidade, prazo e lucratividade esperados pela empresa. De igual forma, a FMC Technologies, fornecedora de equipamentos submarinos fabricados no Brasil, tem realizado diversos investimentos e desenvolvido parcerias com fornecedores brasileiros, o que permite atingir o Conteúdo Local em níveis razoáveis para o segmento.

Todavia, é necessário detalhar que a administração dos percentuais de Conteúdo Local deve ser feita de modo sensível aos interesses do Mercado, dado que sua elevação pode acabar por prejudicar a velocidade de execução dos projetos. Diante disso, a indústria brasileira deve se preparar para enfrentar investimentos de elevada monta, aspecto através do qual se justifica a existência de um programa de desenvolvimento nos moldes do Conteúdo Local. Mediante o comprometimento dos fornecedores nacionais em aproveitar os investimentos para desenvolver seu aparato tecnológico, se possibilitará vencer tal desafio.

Na perspectiva de desenvolvimento que se associa à Política de Conteúdo Local brasileira, torna-se imprescindível correlacionar o equilíbrio da balança comercial do país com a inclusão dos fornecedores nacionais em patamares competitivos que lhes proporcionem participação com chances reais de vencimento nas rodadas de licitação.