Analisaremos como a expertise dos ministros também pode desenvolver argumentos jurídicos em outro extremo deste julgamento, no caso, concernente a absolvição dos acusados do núcleo político.
Dias Toffoli votou em sessão de julgamento do processo do “Mensalão” no STF pela absolvição do acusado José Dirceu do crime de corrupção ativa e pela condenação, em razão do mesmo crime, do corréu José Genoíno, bem como do então tesoureiro do partido dos Trabalhadores, o réu, Delúbio Soares.
Ao pesquisar o currículo do julgador verificou-se a sua atuação diretamente com o acusado José Dirceu, exercendo o cargo de subchefe da área de Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, durante a gestão do próprio Toffoli, de janeiro de 2003 a julho de 2005. E, de março de 2007 até outubro de 2009, foi nomeado pelo presidente da República Lula para o cargo de advogado-geral da União.
71 Conforme os estudos de Koerner (2010), uma das formas de nomeação ao tribunal destaca-se pela retribuição ao postulante que auxiliou o partido político com serviços prestados anteriormente. Neste caso específico encontramos um julgador oriundo da advocacia, que defendeu no passado os interesses da agremiação e assessorou juridicamente na condução dos projetos de lei do referido partido, nas Casas Legislativas durante a década de 1990: o ministro Dias Toffoli.
Antes do início da instrução, em junho de 2012, a participação do julgador em plenário despertou dúvida, especificamente da mídia em concorrência com partidos de oposição ao governo. O ex-chefe da AGU foi indicado pelo presidente da República Lula, tendo atuado enquanto advogado-geral da União durante o governo do mesmo presidente, e trabalhou como assessor jurídico de José Dirceu na Casa Civil, concomitantemente à época em que teria ocorrido o suposto e depois ratificado esquema de compra de votos de parlamentares. No passado, ele também atuou ainda como advogado do mesmo partido político. Contudo, não houve sequer um pedido formal por parte da acusação acerca do impedimento do julgador. A seguir, analisaremos o contexto pretérito da profissão destes dois julgadores e a sua relação com os votos proferidos.
2.3.1 – A advocacia privada
O artigo 133 da CF de 1988 regulamentou a advocacia no Brasil. De acordo com o texto Constitucional, o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
O artigo 5º, XIII, do texto Constitucional gerou polêmicas no mundo do Direito. O mencionado dispositivo Constitucional assegurou o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão no país, desde que atendidas às qualificações profissionais que a lei estabelecer. Ocorre que o EAOAB, o Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, materializado na lei nº 8.906 de quatro de julho de 1994 regulamentou o dispositivo da Carta Magna, considerada uma norma de eficácia contida segundo José Afonso da Silva (2015). O artigo oitavo, IV do diploma infraconstitucional dispõe que para inscrição como advogado é necessário, entre outros atributos a aprovação em exame de ordem; destarte, caso não existisse a norma infraconstitucional não haveria nenhuma limitação acerca do exercício dos trabalhos,
72 em especial do trabalho advocatício e todos os bacharéis poderiam ser considerados advogados.
A postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas constituem atividades privativas de advocacia41. O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na OAB.
Os integrantes da AGU, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem.
Conforme salientado, não há hierarquia tampouco subordinação entre os juízes, os membros do MP e os advogados, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos. Estes defensores podem comunicar-se com os seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis; ingressar livremente nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados; nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos42.
A princípio, o revisor atuou com a sua expertise marcada pela defesa dos integrantes do núcleo político do “Mensalão”, quer seja contestando a eficácia acusatória contida na denúncia do MPF por ser demasiadamente genérica, ou ainda criticando a aplicação da teoria do domínio do fato, que em sua opinião contém falhas
41
Artigo 1º, I e II; 3º, §1º, 6º, 7º, III, VI “a” e “b”, X, XXI “a”. 42Incluído pela Lei 13.245/2016.
73 imputando uma possível responsabilização objetiva ao réu, ou seja, condenando por vezes um inocente independente da existência de provas irrefutáveis, ponto em que corroborou de forma técnica, o colega Dias Toffoli.
E, em entrevista a Fontainha (2017, p. 123), o Dias Toffoli comentou que a liberdade do juiz ao atuar está garantida com a vitaliciedade. Há total independência, segundo a sua opinião no tocante a atuação do juiz, qual seja a de julgar e decidir casos controversos expostos à opinião pública do país. Para o julgador, a vitaliciedade que é uma característica inerente à sua profissão pode ser apontada como um elemento que lhes possibilitam o desempenho de um papel político autônomo frente ao Supremo.
Com passagens pela advocacia privada e pela AGU, o julgador não teve experiência anterior na magistratura. Ele não obteve êxito em concursos anteriores prestados no TJESP, para juiz de primeira instância. De modo que trilhou a carreira na advocacia privada junto ao PT e, posteriormente alçado pela mesma agremiação ao status de Chefe da AGU, um cargo notadamente político, sem o viés de concurso público.
Quem fez a carreira na advocacia, por exemplo, provavelmente enxergará os limites do direito à “ampla defesa” de maneira distinta daquele que fez carreira no Ministério Público (ARGUELHES e RIBEIRO, 2014, p. 48).
Contudo, ele conviveu com outros magistrados egressos de concursos oriundos da primeira instância paulista, como Cezar Peluso, desde o ano de 2009 e, completou dez anos de tribunal atualmente. Essa vivência com juízes foi perene e culminou com a sua presidência no STF, no ano de em 2018.
Segundo a abordagem atitudinal, defendidas por Jeffrey Segal and Harold Spaeth apud Arguelhes e Ribeiro (2013), as decisões dos juízes podem ser determinadas a partir de suas inclinações políticas e de suas convicções ideológicas. Considerando que os juízes são indivíduos com propensão a decidir lastreada em suas crenças assim como os demais seres humanos, destaca-se entre os pesquisadores nos processos decisórios dos tribunais o reconhecimento da tendência dos julgadores a votarem conforme tais orientações ideológicas, estas experimentadas ao longo de suas trajetórias profissionais. Contudo, é necessária certa cautela, uma vez que:
O “modelo atitudinal”, ainda que inútil para se compreender o comportamento do Supremo, é muito mais do que uma aplicação da dicotomia “liberal/conservador” à análise do comportamento da Suprema Corte. Ele é um
74 projeto de explicação de comportamento judicial fundado em um detalhado e abrangente esforço de responder a perguntas empíricas sobre o funcionamento das instituições políticas do país (ARGUELHES e RIBEIRO, 2013, p.117). Ciente dessa crítica entre os pesquisadores sobre o STF no país observou-se que o voto de Dias Toffoli foi lastreado em sua expertise, fazendo menção ao garantismo penal e a alegação de ausência de provas no caso de José Dirceu. Notem que o julgador absolveu Dirceu, mas, condenou José Genoíno e Delúbio Soares no crime de corrupção ativa. Se de fato as convicções ideológicas atuassem como determinante no voto do julgador, neste caso penal a absolvição do conjunto de integrantes do o núcleo político seria inevitável.
Analisando o perfil do revisor, que votou junto com Dias Toffoli pela absolvição de Dirceu, este teve a sua indicação contemplada no Supremo ao defender as propostas do governo federal vigente, conforme o mesmo revelou no momento de sua escolha, na qual foram aventados nomes ilustres, todos de relevo no mundo do Direito.
No caso “Mensalão”, Ricardo Lewandowski absolveu todos os integrantes do núcleo político dos crimes de formação de quadrilha e corrupção ativa, a exceção de Delúbio Soares, quanto ao último delito. No que concerne a trajetória profissional do jurista, ele permaneceu por dezesseis anos na advocacia e, por igual período na magistratura até chegar ao STF. Não temos elementos suficientes para afirmar que o julgador tenha se identificado mais com a advocacia, ou com os gabinetes do TJESP, em se considerando o aspecto temporal.
Destarte, a julgar pelos votos proferidos pelo revisor, inicialmente percebemos certa tendência em seu parecer argumentativo com a profissão de início de carreira, a advocacia. Todavia,
Embora nenhum desses fatores determine isoladamente o comportamento dos ministros, é inegável que as regras jurídicas não podem explicar tudo – especialmente nos chamados “casos difíceis”, quando o próprio direito parece não fornecer respostas boas ou claras para o problema. Assim, quem indica e aprova um ministro para o STF não está colocando ali uma máquina de julgar. Indica-se uma pessoa com uma vida profissional prévia, com convicção e outras circunstâncias pessoais, que em parte, moldarão seu olhar para o direito. Quanto mais aberta a cláusula interpretada - por exemplo, igualdade, liberdade, dignidade e devido processo legal - maior a chance de o ministro encontrar, refletidas no direito, as suas próprias convicções morais e políticas (ARGUELHES e RIBEIRO, 2014, p. 49).
75 Contudo, no caso do revisor, não podemos deixar de observar ainda uma combinação entre as duas profissões, ou seja, a sua passagem enquanto advogado em São Paulo com a magistratura de segunda instância paulista, em sintonia com as suas convicções morais e políticas.
Ao final do julgamento do acórdão, o presidente Ayres Britto, sendo o último a votar conforme o RISTF manifestou em seu voto que não havia mais dúvidas quanto à autoria dos fatos, na medida em que a materialidade foi comprovada com prova documental como recibos e datas, além da prova oral na modalidade testemunhal. Entretanto, mesmo com a prova indiciária consubstanciando a autoria delitiva dos crimes em relevo, para os julgadores Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, não havia provas contundentes contra os acusados nos autos da AP, pois os recibos não mencionavam expressamente o nome do acusado José Dirceu, e a testemunha Roberto Jéfferson seria seu inimigo capital, maculando, portanto, o seu depoimento em juízo.
Pode-se discutir que houve uma conotação garantista no voto dos dois julgadores em face do núcleo político, contudo ela não foi decisiva a ponto de reverter a condenação dos réus em plenário. Do mesmo modo, não podemos afirmar que o cerne dos votos destes julgadores se deu por afiliação partidária, na medida em que foram fundamentados sobre argumentos técnicos, repreendendo a inépcia da exordial acusatória pelo seu autor, o MPF, pela sua natureza genérica viabilizando os argumentos da defesa, e citando a jurisprudência do tribunal além da literatura especializada sobre o tema como Nucci, Mirabete e o próprio Roxin, entre outros. Este último, segundo o revisor, interpretado equivocadamente pelos seus pares, sem a devida produção de provas nos autos que lastreassem condenação os réus.
Durante a votação do crime de formação de quadrilha, os dois julgadores também votaram pela inexistência do tipo penal em relação aos acusados integrantes do núcleo político, afirmando em seus votos a existência de mera coautoria entre os réus.