O vocábulo “fonte” é empregado, em sentido comum, para indicar a nascente de onde brota uma corrente de água.
No âmbito do direito tem o significado de causa ou origem dos insti- tutos. É todo fato jurídico de onde brota o vínculo obrigacional. Fonte de obrigação constitui, assim, o ato ou fato que lhe dá origem, tendo em vista as regras do direito.
Pode-se dizer, desse modo, que constituem fontes das obrigações os fatos jurídicos que dão origem aos vínculos obrigacionais, em conformida- de com as normas jurídicas, ou melhor, os fatos jurídicos que condicionam o aparecimento das obrigações20.
3.2. Fontes no direito romano e em outras legislações contempo-
râneas
No período clássico do direito romano, GAIO relacionou, em suas Ins- titutas, duas fontes das obrigações: o contrato e o delito. Com o passar do
19 Antunes Varela, Direito das obrigações, cit., v. I, p. 102-103.
20 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 33; Maria Helena Diniz, Curso, cit.,
tempo, ele próprio reformulou sua lição, em texto que aparece nas Institutas do Imperador JUSTINIANO, dividindo as fontes das obrigações em quatro
espécies: contrato, quase contrato, delito e quase delito (Obligatio ex contractu, quase ex contractu, ex delicto, quase ex delicto).
Essa divisão tornou-se bastante difundida e serviu de base para muitas legislações modernas, especialmente a francesa. O acordo de vontades, o mútuo consenso, caracterizava o contrato. A atividade lícita, sem o consen- so, gerava o quase contrato. Nessa espécie eram incluídas todas as figuras que não se enquadravam nem nos delitos nem nos contratos, como a gestão de negócios, por exemplo. O dano voluntariamente causado a outrem era delito e o provocado de modo involuntário era quase delito21.
O contrato é o acordo de vontades, a convenção celebrada entre as partes. A conventio do direito romano possuía força obrigatória e era pro- vida de ação judicial, sendo reconhecida pelo direito civil, ao contrário do pacto, que tinha apenas valor moral e era destituído da tutela processual.
O quase contrato é também ato lícito, mas não tem origem na conven- ção. Assemelha-se ao contrato, com o qual mantém afinidade, distinguindo-se dele, todavia, porque lhe falta o acordo de vontades. No direito romano verificou-se que os delitos e os contratos não abrangiam todas as fontes das obrigações, podendo estas surgir em virtude da gestão de negócios alheios não previamente convencionada, da tutela e de outras causas. Assim, a gestão de negócios, sem mandato, e a tutela e a curatela, embora pertencen- tes estas ao direito de família, importavam na administração de bens alheios. Igualmente poderiam as obrigações surgir no caso de enriquecimento sem causa, injusto, dando margem às condictiones sine causa, quando alguém se locupleta à custa alheia, sem causa jurídica, bem como no caso de paga- mento indevido. Todas essas causas de obrigações, não enquadradas nos delitos e nos contratos, foram reunidas sob o título de quase contratos.
O delito é ato ilícito doloso, praticado com a intenção de causar dano a outrem. Constituía-se, no direito romano, numa das principais fontes das obrigações, porque sujeitava seus autores à reparação do dano.
O quase delito é o ato ilícito culposo, involuntário. Baseia-se não no dolo, mas na imprudência, negligência ou imperícia do agente. No direito romano, certas figuras vinculadas aos delitos não tinham como pressupos- to a intenção premeditada de causar o dano, implicando uma espécie de
21 Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: obrigações e contratos, p. 79-80;
responsabilidade objetiva, como no caso da actio de effusis et dejectis, que estabelecia a responsabilidade do habitante do prédio de onde caísse ou fosse atirado algum objeto na via pública22.
Mais recentemente, a divisão quadripartida dos romanos foi desenvol- vida por POTHIER23, que acrescentou às quatro fontes tradicionais (contrato,
quase contrato, delito e quase delito) uma outra fonte: a lei. Posteriormente, esse critério foi acolhido pelo Código Napoleão, bem como pelo Código Civil italiano de 1865 e por outras legislações contemporâneas. Essa orien- tação resultou da constatação de que certas obrigações emanam diretamen- te da lei, como, por exemplo, a alimentar, resultante do parentesco e do casamento, e a que concerne à relação de vizinhança (direito de vizinhança), dentre outras.
Não há uniformidade de critério, na legislação contemporânea dos diversos países. O Código Civil alemão (BGB) não distingue as obrigações contratuais das não contratuais, dispensando a todas elas o mesmo trata- mento jurídico. Para o Código de Obrigações da Polônia, as obrigações nascem das declarações de vontade, assim como de outros acontecimentos jurídicos, como a gestão de negócios, o enriquecimento injusto, as prestações indevidas e os atos ilícitos.
A comissão designada para reforma do Código Napoleão distingue as fontes obrigacionais em fontes voluntárias (contratos) e fontes não volun- tárias (lei, gestão de negócios e o enriquecimento sem causa). E o Código italiano de 1942, inovando, considera o ordenamento jurídico a única fonte de todas as obrigações. Estas derivam de qualquer fato idôneo (contrato, fato ilícito etc.) apto a produzi-las, em conformidade com o ordenamento jurídico (art. 1.173)24.
Melhor, sem dúvida, o critério do Código suíço, que preferiu omitir qualquer classificação, relegando à doutrina esse encargo.
3.3. Concepção moderna das fontes das obrigações
Estudos realizados pelos romanistas alemães culminaram por modifi- car o critério anteriormente aceito pela doutrina, levando ao abandono da
22 Arnoldo Wald, Curso: obrigações, cit., p. 78-79; Álvaro Villaça Azevedo, Teoria, cit., p.
43; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 37; Caio Mário da Silva Pereira,
Instituições, cit., v. II, p. 23.
23 Oeuvres complètes: traité des obligations, n. 1.
distinção entre delitos e quase delitos no direito privado. Todo aquele que, por ação ou omissão culposa ou dolosa, causa dano a outrem e viola a lei, é obrigado a reparar o prejuízo causado. Os delitos e os quase delitos foram substituídos pela noção genérica de atos ilícitos.
Essa proclamação influenciou o direito brasileiro, que disciplinou os atos ilícitos no art. 159 do Código Civil de 1916, englobando os atos dolo- sos e culposos. Este diploma incluiu a gestão de negócios no rol dos con- tratos nominados e tratou do enriquecimento sem causa e do pagamento indevido como modos indiretos de pagamento.
Embora o aludido diploma não disciplinasse o assunto em dispositivo específico, considerava fontes de obrigações, que eram distribuídas por seus diversos livros, o contrato, a declaração unilateral de vontade e o ato ilí- cito. Em alguns casos, como, por exemplo, na obrigação alimentar, na obrigação propter rem, na do empregador de indenizar os danos causados por seu empregado, a lei era a fonte direta.
Tínhamos, assim, as obrigações que decorriam de manifestações bila- terais ou plurilaterais (contratos) e unilaterais (título ao portador, promessa de recompensa) da vontade, bem como os atos ilícitos (violação culposa ou dolosa da lei, causando prejuízo a alguém e acarretando a responsabilidade civil do agente), que substituíram os delitos e quase delitos.
A lei, igualmente, gerava obrigações, por exemplo, entre parentes, cônjuges e conviventes (obrigação alimentar) e entre vizinhos (impondo, especialmente, deveres de abstenção, ou seja, de não incomodar o vizinho pelo uso nocivo da propriedade).
O risco profissional, que alguns autores acrescentavam às fontes das obrigações (obrigação do empregador de responder objetivamente pelos acidentes de trabalho sofridos pelo empregado), enquadra-se, na verdade, no rol das obrigações que são impostas pela lei, não constituindo fonte autônoma de obrigação. Trata-se, como assevera ARNOLDO WALD25, apenas
do fundamento sociológico da obrigação, como, na obrigação familiar, a solidariedade familiar é o fundamento metajurídico do dever, sendo, em ambos os casos, a lei a fonte formal.
O Código Civil de 2002 manteve o critério do diploma anterior, não disciplinando as fontes das obrigações em dispositivo específico, deixando a cargo da doutrina e da jurisprudência o seu estudo. Todavia, reordenou a matéria, introduzindo vários contratos novos e regulamentando as seguintes
declarações unilaterais da vontade, sob o título “Dos atos unilaterais”: pro- messa de recompensa, gestão de negócios, pagamento indevido e enrique- cimento sem causa (arts. 854 a 886), seguindo, nesse ponto, o modelo do Código Suíço das Obrigações.
Disciplinou, também, os títulos de crédito em título próprio, abrangen- do não apenas os títulos ao portador, mas também os títulos à ordem e os títulos nominativos.
Os atos ilícitos foram definidos nos arts. 186 e 187, e a sua conse- quência, qual seja, a obrigação de indenizar (responsabilidade civil), nos arts. 927 e s.
Não resta dúvida de que a lei é a fonte primária ou imediata de todas as obrigações. O Código Civil italiano de 1942 inclusive, como foi dito, a considera a única fonte das obrigações. É preciso, no entanto, observar, como o fez ORLANDO GOMES, que “quando se indaga a fonte de uma obri- gação procura-se conhecer o fato jurídico, ao qual a lei atribui o efeito de suscitá-la”26. Essa constatação impõe distinguir fonte imediata e fonte me-
diata das obrigações.
A lei, como se disse, é a fonte imediata de todas as obrigações. Algu- mas vezes a obrigação dela emana diretamente, como no caso da obrigação alimentar, que o art. 1.696 do Código Civil impõe aos parentes. Outras vezes, a obrigação resulta diretamente de uma declaração da vontade, bila- teral (contrato) ou unilateral (promessa de recompensa etc.) ou de um ato ilícito. No entanto, tais fatos só geram obrigações porque a lei assim dispõe (CC, arts. 389, 854 e s., 186, 187 e 927). Nesses casos, a lei dá respaldo a esses atos ou fatos jurídicos, para que possam gerar os efeitos obrigacionais. Atua ela, assim, como fonte mediata da obrigação.
Pode-se, assim, resumidamente dizer que a obrigação resulta da von- tade do Estado, por intermédio da lei, ou da vontade humana, por meio do contrato, da declaração unilateral da vontade ou do ato ilícito. No primeiro caso, a lei atua como fonte imediata, direta, da obrigação; nos demais, como fonte mediata ou indireta.