O superendividamento da população não é efetivamente uma novidade na experiência estrangeira. Muitas das maiores economias do mundo, a exemplo dos Estados Unidos da América, Reino Unido, Alemanha e França, vêm experimentando o gosto amargo de sua realidade. Na maioria dos países da zona do Euro, o superendividamento também não é tema desconhecido de seus habitantes. Pelo contrário, após a crise econômica mundial de 2008, houve forte agravamento na solvabilidade da grande massa de devedores dessas nações, sendo certo que muitas foram as soluções buscadas, algumas tentando adaptar procedimentos já existentes, outras trazendo novas possibilidades para o enfrentamento da questão.
O presente item versará de maneira descritiva acerca das iniciativas de alguns países e concentrar-se-á nas soluções encontradas por três ordenamentos: o norte-americano, o francês e o italiano. Estados Unidos e França já possuem há muito legislação para tratamento das situações de superendividamento. Como será analisado, inicialmente as previsões normativas dos dois países eram antagônicas. Porém na busca por equilíbrio entre a segurança jurídica e o acesso à massa de consumidores que se apresentam em tal situação de endividamento, ambas foram se aproximando ao longo do tempo. A opção pela legislação dessas nações se deu pelo fato de nelas existirem procedimentos consolidados que foram se aperfeiçoando para adaptarem-se às novas realidades e se tornaram parâmetros para os estudos legislativos e acadêmicos. A escolha do ordenamento italiano se deu pela tentativa de simplificação de seu procedimento de concurso de credores, semelhante ao brasileiro, para adaptação às situações de superendividamento.
Como premissa para a análise dos procedimentos, importante salientar que os Estados Unidos, assim como Inglaterra e Alemanha, preveem a falência da pessoa física e da pessoa jurídica, independentemente da atividade por elas exercida. Outros países como França, Espanha e Bélgica contemplam procedimentos diversos mas paralelos. Na França, o
procedimento para o tratamento do superendividamento, ainda que não aplicável à falência, tem natureza concursal.
No continente europeu, delineia-se uma percepção geral no sentido de ser oportunizada uma resposta unitária, mostrando uma tendência para a unificação dos procedimentos. A Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia vem denunciando o alto nível crítico da relação entre as condições materiais da população e os direitos fundamentais e a necessidade equacionar essa realidade.
Por outro lado, a quitação da dívida com o perdão, pelo que os norte-americanos chamam de fresh start (recomeço), que acontece quando o consumidor é reinserido no mercado com o objetivo de voltar imediatamente a consumir – uma peculiaridade do mercado nos Estados Unidos – sofre resistências na Europa, dado o fato de que os consumidores não seriam estimulados a honrar suas dívidas e não evitariam incorrer em nova situação de superendividamento (PELECCHIA, 2012). A crise econômica mundial de 2008, ainda em curso, fez com que essas resistências fossem amainadas, aproximando, como já dito, os sistemas jurídicos de diversos países, em especial Estados Unidos e França, onde o tratamento do superendividamento se encontra em estágio avançado.
No que diz respeito à Itália, é preciso reconhecer que a lei falimentar italiana (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267), em sua versão original, previa nos artigos 142 a 145 o instituto da reabilitação civil da pessoa física, substituído através de reforma ocorrida em 2006 pela “esdebitazione” (sem tradução para o português), semelhante ao “fresh start” dos norte-americanos e que promove um recomeço para o devedor pessoa física, permitindo-lhe a liberação de todo o débito com o pagamento de uma parte apenas. Esse benefício no entanto era somente outorgado ao comerciante individual, não mais atendendo ao devedor civil.
Em 2012 o vazio legislativo gerado pela reforma de 2006 é recuperado pela Lei 27.01.2012, n. 3, que vai além da disciplina anterior, dedicando atenção também aos os devedores pessoa física excluídos da lei falimentar, o insolvente civil e o consumidor. A nova lei assim, versa exclusivamente sobre as situações de superendividamento, quer do insolvente civil, quer do consumidor. Três são os procedimentos previstos na Lei 3/2012: o plano do consumidor (Il piano del consumatore), o acordo do devedor (L’accordo del debitore) e a liquidação dos ativos (La liquidazione dei beni). Estabeleceu a lei em seus artigos 7 e 8, que o devedor em estado de superendividamento pode propor aos credores um acordo de
reestruturação dos débitos com base em um plano que preveja a satisfação dos créditos, sob qualquer forma, também mediante a cessão de créditos futuros. É facultado ao devedor redigir um acordo com os credores. O devedor será sempre uma pessoa física e a proposta é redigida com o auxílio dos organismos de composição de crise (OCC). Estes podem ser órgãos públicos; organismos de conciliação constituídos pelas câmaras do comércio, indústria, artesanato e agricultura; e as ordens profissionais de advogados, contadores e notários. A proposta deve se consubstanciar em um acordo de reestruturação dos débitos sob a base de um plano de amortização que assegure o pagamento das dívidas sem prejuízo ao direito daqueles que ao mesmo não aderiram.
O que a lei italiana oferece de mais significativo ao devedor em dificuldade é a possibilidade de suspensão das ações executivas, a iniciar-se ou já em curso, exceto quanto aos débitos fiscais.
O acordo do devedor permite à pessoa física que exerce atividade de empresa ou trabalho autônomo, uma espécie de procedimento concordatário, o qual tem início através de uma determinação judicial que estabelece a publicidade da proposta e do ato emanado do Juízo, seguida de audiência após sessenta dias do depósito da documentação. Na audiência, o juiz verificará se há indício de fraude aos credores, determinando em caso positivo a revogação do ato que deu início ao procedimento. Se os termos do acordo forem aceitos, o organismo de composição de crise emite um relatório aos credores sobre o que foi objeto daquele, certificando também a viabilidade do plano, seguindo-se a remessa do mesmo ao juiz que observará a existência de eventual contestação e analisará tal viabilidade, homologando ou não o acordo.
Quanto ao superendividamento do consumidor, o procedimento é simplificado para que as fases de admissibilidade, contestação e homologação ocorram na audiência designada pelo juiz. Este pode inclusive aprovar o plano do consumidor ainda que haja oposição dos credores, caso o julgue conveniente e viável.
O profundo impacto que a crise econômica de 2008 teve no agravamento das situações de endividamento extremo ou superendividamento das famílias italianas acarretou a demanda por soluções mais simplificadas.
A fase executiva é comum ao plano do consumidor e ao acordo do devedor em situação de superendividamento. Nessa fase liquida-se o patrimônio de um ou de outro. E é
justamente a fase de liquidação que aproxima o procedimento previsto na legislação italiana com o concurso de credores ainda vigente no Brasil que, como já demonstrado é inservível à maioria dos consumidores e devedores civis. De fato, a existência de patrimônio, seja do próprio devedor ou consumidor, seja de terceiros, como condição para homologação do plano ou do acordo, dificulta sobremaneira a possibilidade do atingimento da grande massa da população envolvida em questões como tais. No Brasil em especial, a maior parte dos cidadãos não detém patrimônio. Quando acontece, este é representado pelo imóvel que serve de residência ao casal ou à entidade familiar, que por sua vez é protegido pela Lei n° 8.009/90. A propósito, a proteção do bem de família é um importante aspecto a ser considerado na solução do superendividamento no Brasil. Outra peculiaridade do sistema italiano é a permissão de que a pessoa jurídica não sujeita à falência e concordata possa se utilizar da Lei 3/2012, também chamada de Lei de Composição da Crise de Superendividamento. Quer isto dizer que um ente coletivo como uma associação, por exemplo, pode se utilizar dos procedimentos previstos na mencionada lei.
Segundo Enza Pelechia, no direito italiano, ainda que novo em dimensão e em caracterização sociológica, o superendividamento reclama na realidade um tema antigo, qual seja o do tratamento diferente reservado pelo ordenamento ao devedor civil e ao devedor comercial ou empresarial em caso de insolvência (2012, p. XVI).
Na Alemanha, experiência recente tem solucionado um sem número de demandas relativas a contratos bancários. Trata-se da gestão de processos movidos por consumidores de serviços bancários, conduzida por um ombudsman de bancos privados. Criado em 1992 pela Associação de Bancos Privados Alemães (Verbanden der deutschen privaten Banken), com sede em Berlim, esse sistema solucionou somente em 2012, onze mil litígios entre clientes e instituições financeira. O serviço administrativo se concentra em Berlim, é gratuito para o consumidor e sem ônus para o Estado, já que mantido como atividade privada da mencionada Associação, e é prestado por juízes aposentados dos diversos tribunais alemães, inclusive os tribunais superiores (FINANZTIP, 2012).
Os Estados Unidos, onde a falência da pessoa física é permitida desde 1898, assim como outros países de tradição common law, a exemplo de Inglaterra, Canadá e Austrália, adotam o modelo denominado fresh start, que significa recomeço, proporcionando ao consumidor superendividado uma nova chance de se reestruturar financeiramente. Coerente com seu modelo econômico liberal, o sistema norte-americano enxerga o superendividamento
como uma falha do mercado, não do consumidor. Dessa maneira, o propósito imediato é reinserir o devedor no mercado de consumo. Para tanto, o procedimento prevê o perdão da dívida, se houver patrimônio disponível. O perdão da dívida, no modelo de fresh start, está então ligado a razões de mercado.
Na França, a exemplo de boa parte dos países europeus, o tratamento do superendividamento se dá por intermédio de planos de pagamento, prevendo-se uma espécie de educação financeira, responsabilizando-se o consumidor pelas dívidas assumidas. Ao contrário do sistema adotado nos Estados Unidos, o superendividamento é entendido na França como uma falha pessoal do devedor, não do mercado, e dessa forma a pessoa do devedor se submete ao pagamento das dívidas, total ou parcialmente.
Interessante observar, como já sinalizado, que novas tendências vêm avançando em ambos os sistemas, aproximando-os sobremaneira, havendo quem suscite estarem os diversos sistemas jurídicos “rumo a uma convergência global” (LIMA, 2014, p. 83).
Na verdade, autores norte-americanos têm defendido o fim do perdão da dívida, entendendo que um plano de pagamento e o comprometimento de parte da renda futura do consumidor poderia cumprir o objetivo da reinserção deste ao mercado, mas com responsabilidade financeira. O que se tem observado na prática é uma tendência de restrição ao fresh start, diminuindo-se o rol das dívidas que podem ser beneficiadas com o perdão. Foi o que ocorreu em 2005 com a reforma da lei de falência norte-americana, onde também se passou a exigir um teste de verificação da capacidade de reembolso. Por outro lado, a França, que possui um sistema mais rígido e não permitia o perdão da dívida, teve sua legislação modificada para aceita-lo em casos extremos, em que a situação do superendividado seja irremediável:
Com essas alterações legislativas, a simples dicotomia entre planos de pagamento e perdão das dívidas não existe mais. Alguns países adotaram modelos híbridos, nos quais o devedor pode obter o perdão das dívidas quando tiver dificuldade no cumprimento do plano de pagamento e demonstrado o esforço para pagas as dívidas. De outro lado, os sistemas fundados no fresh start podem condicionar o perdão ao pagamento de parte das dívidas (LIMA, 2014, p. 87).
Duas são as fases do procedimento francês para o tratamento do superendividamento: uma administrativa e outra judicial. Dá-se início com a avaliação, por parte de um órgão administrativo denominado Comissão de Superendividamento, da situação do devedor, podendo haver de logo uma conciliação, de onde se origina o plano de
renegociação das dívidas, que terá prazo máximo de dez anos. Não sendo possível conciliar, a Comissão encaminha o caso ao Judiciário com as sugestões que entende viáveis para a solução da situação de superendividamento.
Importante capítulo no tratamento do superendividamento na França foi a inserção no Código de Consumo em 1998, do conceito de rest a vivre, que corresponde ao que no Brasil se denomina de “mínimo existencial”. O artigo L.331-2 do Código define o rest a vivre como “[...] uma parte dos recursos necessários para as despesas correntes do lar” (CALAIS- AULOY, 2000).
5.4 CAMINHOS E FUNDAMENTOS DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR