De toda a exposição realizada até aqui, a conclusão a que chegamos pode ser resumida no título do tópico. Uma breve recapitulação antes de arrematar nosso raciocínio:
1. Analisando a execução orçamentária dos dez últimos exercícios financeiros, observamos que o nível de execução orçamentária em investimentos é, via de regra, consideravelmente inferior ao da previsão constante na respectiva LOA, inclusive em áreas sensíveis, ligadas a direitos fundamentais sociais.
2. Para além de discussões teóricas acerca de conceitos de justiça, a Constituição Federal de 1988 estabelece um parâmetro de correção para a atividade governamental: a busca pelo atingimento dos objetivos constitucionais, especialmente os do art. 3º.
51 Nesse sentido, Mendonça assevera (2010, p. 255): “A Constituição institui a lei como veículo para a
aprovação do orçamento, em paralelismo com o processo de criação das receitas, sobretudo tributárias. O esvaziamento da legalidade orçamentária, esse sim, pode ser creditado essencialmente à doutrina e a um costume inconstitucional, já que, como foi demonstrado, o direito positivo não consagra elementos que sustentem claramente a preponderância do Poder Executivo no campo das decisões orçamentárias”.
3. Há uma forte ligação entre os direitos fundamentais, inclusive os sociais, e a consecução dos objetivos da República.
4. Todos os direitos demandam gastos para a sua plena fruição, realidade que é ainda mais evidente quando se trata dos direitos fundamentais sociais.
5. Se os investimentos previstos não são realizados, os direitos fundamentais sofrem deficit de concretização, comprometendo, via de consequência, os objetivos constitucionais.
6. Uma divergência significativa e sem justificativa entre o que foi aprovado na LOA pelo Parlamento e o que, de fato, é realizado pelo Executivo é uma burla ao princípio democrático.
Em razão de tudo o que foi exposto, parece evidente que a prática orçamentária brasileira atual é incompatível com a Constituição de 1988. Como vimos, o orçamento é composto de despesas obrigatórias e discricionárias. O que torna uma despesa obrigatória, via de regra, não é o comando da LOA, mas o de uma outra norma, constitucional ou infraconstitucional, que determina a realização do gasto. Vale dizer, a LOA fixa um determinado montante a ser despendido com determinada despesa, sendo que a obrigatoriedade da sua realização é dada pelo comando de uma outra norma, como a que estatui o pagamento dos salários dos servidores, por exemplo.52 Não havendo uma obrigação oriunda de outra norma, diz-se que a despesa é discricionária.
Assim, mesmo que se considere que o orçamento, por si só, não determina a realização de despesas, se se quer levar realmente a sério a Constituição, principalmente no que tange ao seu eixo central – os próprios objetivos por elas fixados e os direitos fundamentais –, há de se considerar que é a própria CF/88 que determina a obrigatoriedade de execução máxima possível das verbas democraticamente previstas.
Os objetivos da República, bem como os direitos fundamentais (via de regra) possuem natureza principiológica, na classificação de Alexy (2002); ou seja, são mandados de otimização para que algo seja realizado na maior medida possível, observadas as limitações fáticas e jurídicas. As normas orçamentárias que fixam
despesas são pressupostos53, ou seja, meios necessários para concretização desses princípios, pois a plena realização dos direitos depende de prestações públicas54, especialmente os direitos fundamentais sociais do art. 6º da CF/88.55
Já vimos que a norma orçamentária é uma regra que fixa um montante de despesa para uma determinada ação, proibindo que se gaste além do teto fixado. Por outro lado, autoriza (não obriga) que se gaste até esse montante. Entretanto, nossa Constituição institui objetivos a serem alcançados e direitos fundamentais a serem assegurados, além de outros direitos e interesses a tutelar. Assim, em uma interpretação sistemática, as normas constitucionais principiológicas determinam que a dotação orçamentária democraticamente prevista seja executada na maior medida possível. Como observa Barros (2013, p. 277):
Portanto, é certo afirmar que a LOA “densifica” os objetivos e princípios constitucionais, conformando-os (i) com a intermediação de outras leis, (ii) pela aplicação dos limites constitucionais orçamentários, e (iii) diretamente, ao prestigiar valores que não tenham nem limites constitucionais claros nem regulamentação normativa. No mais, no orçamento serão eleitas as prioridades do Governo na aplicação dos recursos públicos, o que deverá ser feito sempre com vistas às finalidades constitucionais do Estado.
Desse modo, a não concretização do orçamento implica, em última análise, uma limitação a direitos fundamentais, além de outros princípios constitucionais, como os objetivos da República e o princípio democrático. Uma tal limitação exige justificação amparada em normas de igual valor ou situações fáticas impeditivas. No decorrer deste trabalho e especialmente no capítulo 5, discorreremos sobre como e em que sede se deve dar e analisar essas justificativas.
Já podemos adiantar que, via de regra, o contingenciamento tem por finalidade precípua gerar superavit financeiro. Pode-se argumentar que a obtenção de
superavit não é um dos objetivos da República, muito menos um direito fundamental,
razão pela qual não seria motivo para justificar a limitação de investimentos destinados a promover esses mesmos direitos e princípios.
53 Nesse sentido, é muito apropriada a expressão espanhola que designa essas normas como
presupuestarias.
54 Remetemos o leitor para a discussão acerca dos custos dos direitos em 2.4.
55 Como enfatiza SCAFF (2014): “É através do Orçamento que serão estabelecidas as prioridades nos
gastos públicos e que será possível determinar quanto de recursos será alocado para a implementação dos direitos sociais. A partir desta quantificação é que se poderá constatar o nível de prioridade que a efetivação daquele direito possui em uma dada sociedade, em certo período”.
Em uma vista apressada, o argumento procede. Porém, o superavit deve ser visto como um meio para se atingir um fim. Com efeito, a disciplina fiscal, sendo aplicada na medida certa, é um instrumento para permitir a sustentabilidade financeira56 das ações governamentais. Um descontrole nessa área compromete a promoção contínua, progressiva e duradoura dos direitos fundamentais e objetivos da República. Daí que, embora não seja um objetivo expresso da República, o equilíbrio fiscal há de ser preservado enquanto meio para o alcance desses próprios objetivos. A questão toda, portanto, é de se ajustar a dose do remédio, ou seja, até que ponto o
superavit é um meio adequado para propiciar o atingimento sustentável dos fins
republicanos e até que ponto ele pode ser um obstáculo para essa concretização.57 O fato é que o legislador, a princípio, já realizou previamente todas essas ponderações: fixou na LOA o montante das despesas necessárias para dar concretude aos direitos fundamentais e objetivos da República, compatibilizando isso com a necessidade de manter a sustentabilidade financeira ao fixar as metas fiscais na LDO. Quando o Executivo decide não executar completamente o orçamento público, ele rompe com a ponderação já realizada pelo Legislativo acerca das prioridades alocativas para concretização dos preceitos constitucionais. Substitui a agenda de implementação dos direitos fundamentais estabelecidas no processo legislativo pela sua própria, o que fere, em nosso entender, a um só tempo, os direitos fundamentais e os objetivos constitucionais (que deixam de ser promovidos com a contenção de despesas) e o princípio democrático. Como denuncia Mendonça (2010, p. 396-397):
O orçamento deveria funcionar como uma pauta de prioridades, definida de forma deliberativa e com ampla publicidade. No entanto, como não é vinculante nem mesmo a priori, o resultado é exatamente o oposto. O orçamento se converte na saída fácil: uma forma de manter na pauta decisória formal e até de dar tratamento supostamente privilegiado a questões que não poderiam ser simplesmente esquecidas – como diversas necessidades sociais prementes –, sem, contudo, assumir compromissos reais. Cria-se uma pauta simbólica de prioridades, que acaba falseando o processo político. Tal constatação já bastaria para se pensar em levar a sério o orçamento público e sua execução.
56 Nesse ponto, convém relembrar, com Freitas (2012, p. 66), que a sustentabilidade é um conceito
pluridimensional, abrangendo diversas vertentes: social, ética, jurídico-política, ambiental e econômica. E esta última incorpora a responsabilidade fiscal como pressuposto do desenvolvimento durável.
O STF, em sede da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 347/DF, entendeu configurado o “estado de coisas inconstitucional”58 em relação ao sistema penitenciário nacional, em razão da massiva violação dos direitos fundamentais dos presos. Ademais, reconheceu, ainda que indiretamente, como indevido o contingenciamento realizado pelo Executivo sobre o Fundo Penitenciário Nacional, determinando, cautelarmente, a liberação das verbas:
CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. (STF, ADPF 347 MC, Relator: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 09/09/2015, DJe 19/02/2016, p. 3). Ao se determinar, como medida necessária para reverter o grave problema de violações aos direitos fundamentais dos presos, a liberação das verbas contingenciadas do Fundo Penitenciário Nacional, mutatis mutandis, reconhece-se que o contingenciamento realizado até então contribuiu fortemente para produzir a situação de comprometimento dos direitos fundamentais. Isso reforça o entendimento de que o contingenciamento orçamentário é uma decisão que deve ser fundamentada e passível de controle.
O controle judicial do contingenciamento, portanto, é plenamente defensável59, porém, apresenta uma limitação importante. Fixando-nos no exemplo da decisão do STF que determinou a liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), atacou-se um contingenciamento específico, mas não a causa
58 Para um aprofundamento acerca do tema do “estado de coisas inconstitucional”, ver Campos (2019). 59 Para um exame mais aprofundado acerca das possibilidades do controle judicial do ciclo
orçamentário, ver Élida Pinto (2015). Dentre outras medidas, a autora defende a possibilidade de ação popular para questionar o contingenciamento: “[...] [o cidadão pode] ajuizar ações populares para invalidar os atos (decretos) de contingenciamento preventivo de despesas que não estejam calcados nos motivos de fato e de direito admitidos em lei, a partir do que será possível questionar a consecução de superávits primários com base na inexecução arbitrária da lei de orçamento” (PINTO, 2015, p. 223).
dos contingenciamentos. Desse modo, há boas razões para supor que os motivos que levaram o Executivo a contingenciar tais recursos continuaram presentes. Em tal caso, sendo impossibilitado de manter o contingenciamento dos recursos do FUNPEN por determinação judicial60, muito provavelmente, teve que aprofundar as limitações orçamentárias em outras áreas – saneamento, habitação, saúde, segurança etc. Como se diz popularmente, “não existe almoço grátis”.
Destarte, sem desconsiderar a possibilidade e relevância do controle judicial, esta tese aposta e centra o foco em um controle mais abrangente da decisão de não executar verbas orçamentárias, passível de ser realizado pelos Tribunais de Contas e Legislativo. Para tanto, abordaremos, no próximo capítulo, as possíveis causas que levam ao distanciamento entre a execução orçamentária e o planejamento orçamentário; estudaremos, no capítulo 4, alguns modelos alternativos à atual prática orçamentária brasileira e, ao final, proporemos um caminho de solução para o problema da baixa execução orçamentária de investimentos públicos, que passa pela promoção de um debate bem informado e inclusivo acerca da execução orçamentária.
60 Nesse sentido, foi posteriormente editada a Medida Provisória nº 781, de 23 de maio de 2017,
3 AS POSSÍVEIS CAUSAS DO PROBLEMA DA BAIXA EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA DOS INVESTIMENTOS PÚBLICOS
No capítulo anterior, analisamos a prática da execução orçamentária brasileira, calcada no entendimento de que o orçamento é meramente autorizativo e chegamos à conclusão, amparada em dados empíricos, de que ela se mostra incompatível com a Constituição de 1988, uma vez que prejudica a busca da plena implementação dos objetivos da República e dos direitos fundamentais. Há, portanto, uma disfunção grave, que conduz a uma patologia, que, em termos jurídicos, é uma situação de inconstitucionalidade séria, pois atinge eixos basilares da Constituição (seus objetivos e direitos fundamentais, especialmente os sociais), comprometendo a promoção do bem comum.
Neste capítulo, analisaremos os motivos que conduzem a esse estado de coisas. Inicialmente, advertimos que afirmar que a causa do problema acima identificado é o caráter meramente autorizativo do orçamento é dizer muito pouco. É como afirmar que a causa da ocorrência de homicídios é a liberdade humana. Não se trata de uma afirmação de todo falsa, porém, é insuficiente para abarcar a complexidade do problema. Trata-se de um ponto de partida. É preciso ir além e tentar averiguar os motivos que levam os gestores a se desviarem tão claramente dos propósitos constitucionais.
A linha de investigação que seguiremos ao longo do capítulo se desdobra em duas hipóteses: a) existe um desvirtuamento do instituto do contingenciamento (limitação de empenho e movimentação financeira), previsto no art. 9º da LRF, o que seria da responsabilidade do chefe do Executivo; b) por vezes, os recursos deixam de ser utilizados por má gestão do titular da Pasta (Secretário, Ministro etc). De logo, é preciso afirmar que são de hipóteses não excludentes.
Quanto à hipótese “a”, é preciso investigar, primeiro, se há esse desvirtuamento e, segundo, quais seriam as suas causas. Analisaremos algumas possibilidades: deficiências na própria elaboração da LOA, que pode superestimar receitas e subestimar despesas, deficiência no planejamento da execução orçamentária, compressão dos gastos com investimentos em razão das despesas ditas obrigatórias, dentre as quais se destacam pagamento de servidores, despesas com previdência e dívida pública e seus encargos.
Ocorrendo a hipótese “a”, a responsabilidade pela baixa execução orçamentária dos investimentos recai sobre o chefe do Executivo, que limitou a utilização dos recursos. Porém, é possível pensar que, mesmo com recursos disponíveis, o gestor direto deixa de utilizá-los por falha na própria gestão. O Banco Interamericano de Desenvolvimento, em estudo sobre a qualidade do gasto público na América Latina e Caribe corroborou essa segunda possibilidade.
Los gobiernos latinoamericanos sufren tanto de ineficiencia técnica como ineficiencia asignativa. La primera tiene que ver con el hecho de no hacer las cosas de la mejor manera posible, dados los recursos disponibles. Los latinoamericanos podrian tener acceso a mas y mejor educacion, servicios de salud, seguridad pública e infraestructura si sus gobiernos utilizaran los recursos existentes como lo hacen los mejores países del mundo. Esto significa reducir la criminalidad, obtener mejores resulta dos infraestructura. Todos estos objetivos son alcanzables utilizando el mismo nivel de gasto actualmente disponible, o al menos proporcionando los niveles actuales de servicios con menos dinero para liberar recursos si la consolidación fiscal está en juego. (ALBERTO MORENO, 2018, p. XXVI).
Nesse caso (hipótese “b”), a causa da baixa execução orçamentária das despesas de investimento não pode ser atribuída ao chefe do Executivo, mas ao gestor direto da instituição. Essa distinção é fundamental para que se possa aplicar o remédio jurídico adequado a cada situação, conforme exporemos no capítulo 5.