84 3.2 COMPTE DE RÉSULTAT
DE 5 ANS PLUS ANS Emprunts et dettes auprès d’établissement de
Após recepcionar a tese dos frutos da árvore envenenada, o STF passou a julgar que as provas ilícitas não contaminavam as demais provas do processo quando estas últimas fossem provenientes de uma fonte autônoma.
No HC 74.530/AP, o STF deixou de aplicar a teoria porque a prova ilícita não foi a que desencadeou o procedimento penal. No caso, três homens haviam sido presos e condenados após uma investigação da Polícia Federal, a qual apurava crimes relacionados ao tráfico de drogas. Entre as medidas adotadas pela polícia, havia uma interceptação telefônica – a qual era ilícita à época dos fatos, já que ainda não havia lei que a regulamentasse. O relator ministro Ilmar Galvão entendeu que não foi a interceptação que gerou a investigação; esta já havia sido iniciada pelos policiais ao sondarem um médico que era usuário de drogas notório em sua
42 STF, Tribunal Pleno, HC 73.351/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 09/05/1996. Disponível em:
cidade. A polícia investigou o médico e chegou aos seus fornecedores. O STF entendeu que a interceptação telefônica apenas corroborou as demais provas43.
No HC 83.921/RJ, surgiu situação mais inusitada. O impetrante havia sido acusado de subtrair o carro de um cliente de um posto de gasolina e de ter trocado tiros com os seguranças do estabelecimento; posteriormente, foi condenado por tentativa de latrocínio. A controvérsia levada ao STF se originou no inquérito durante a fase de reconhecimento. O art. 226, CPP, dispunha que a vítima primeiramente deveria descrever o agressor antes de fazer o reconhecimento; entretanto, a polícia pulou a etapa de descrição e apresentou imediatamente uma foto do impetrante, afirmando à vítima que este era um conhecido ladrão de automóveis. Devido a tal erro, o impetrante alegou que todas as demais provas produzidas em juízo haviam sido contaminadas.
O relator Eros Grau argumentou que o inquérito policial seria peça meramente informativa, que o vício em coleta de prova durante a investigação não era apto a tornar nula a ação penal. Também escreveu que a vítima reconheceu novamente o impetrante como agressor quando chamada a depor em Juízo, sob contraditório. Ademais, Eros Grau mencionou que as testemunhas inquiridas em Juízo, também em contraditório, foram categóricas ao reconhecer o impetrante como o autor do crime. O ministro concluiu que o reconhecimento fotográfico feito na fase inquisitorial “[...] além de não ter aptidão para contaminar a ação penal, foi de somenos importância para a convicção do juiz, formada com base em prova autônoma produzida sob o crivo do contraditório”44.
Diga-se, de passagem, que o caso tem semelhança notável com uma decisão da Suprema Corte norte-americana, United States v. Crews (1980). Nesta ocasião, o reconhecimento de um suspeito pela vítima ocorreu após a prisão ilegal dele. Todos os atos investigatórios derivados da prisão foram julgados inadmissíveis. Entretanto, o reconhecimento feito pela vítima em Juízo foi aceito, com o argumento de que seria uma fonte independente45.
Posteriormente, o entendimento do HC 83.921/RJ foi ressalvado pela Rcl 12484/DF. Conforme o relator Dias Toffoli, apesar de existir jurisprudência no sentido de que os vícios eventualmente ocorridos no inquérito policial não têm o condão de macular a ação penal, as
43 STF, 1ª turma, HC 74.530/AP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 13/12/1996. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=75303. Acesso em: 18/08/2020.
44 STF, 1ª turma, HC 83.921/RJ, Rel. Min. Eros Grau, DJ 27/08/2004. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=384836. Acesso em: 18/08/2020.
45 United States v. Crews, 445 U.S. 463 (1980). Disponível em:
provas ilícitas obtidas de forma direta ou por derivação devem ser consideradas imprestáveis, independentemente do momento em que forem produzidas. Devem ser desentranhadas dos autos, “aniquilando qualquer possibilidade de servirem de subsídio para fundamentar a condenação, sem prejuízo daquelas provas eventualmente produzidas de forma legítima e autônoma”46.
Há outra decisão do STF digna de menção, o RHC 90.376/ RJ (2007), na qual se julgou uma situação em que não se configurava a fonte independente47.
No caso, um homem clonava cartões de crédito, usando um quarto de hotel para suas atividades ilícitas. Contra ele, pendia um mandado de prisão. Um dia, quando estava chegando no hotel, ainda fora do quarto, foi efetivamente preso pela polícia. Após levarem o suspeito à delegacia, policiais invadiram o quarto sem autorização judicial, apreendendo o maquinário utilizado para a clonagem, bem como outros documentos incriminadores. Processado e julgado, o homem foi absolvido, pois o juiz de primeira instância entendeu que a invasão policial fora ilícita, contaminando as provas colhidas no recinto. O TJ/RJ, por sua vez, reformou a decisão, argumentando que o comportamento da polícia fora legítimo, porque um quarto de hotel ocupado não poderia ser considerado domicílio – dispensando-se, assim, a inviolabilidade do local.
O relator ministro Celso de Mello votou pelo provimento do recurso e pelo restabelecimento da sentença penal absolutória. Julgou que o termo “casa” tem sentido amplo, prezando-se pela defesa da liberdade individual e da privacidade pessoal; asseverou que a vedação de provas ilícitas se aplica não apenas a autoridades públicas, mas também a terceiros; rejeitou flexibilizar a ilicitude através do princípio da proporcionalidade, por entender que seria uma brecha perigosa para a regra de exclusão. Entendeu que, embora provas tenham sido legitimamente produzidas após a invasão, continuavam ligadas à ilicitude original, não tendo sido provado que advinham de fontes autônomas. Segundo Mello, tais provas guardavam “direta, estreita e imediata vinculação causal com os elementos de informação que somente foram obtidos em virtude do desrespeito ao princípio que protege a inviolabilidade domiciliar”. Sobre a exceção de fonte independente em geral, o relator discorre que, se a acusação demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação com base em uma fonte
46 STF, 1ª turma, Rcl 12484/DF, Rel. Dias Toffoli, DJ 29/09/2014. Disponível em:
https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur278224/false. Acesso em: 23/11/2020.
47 STF, 2ª turma, RHC 90.376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03/04/2007. Disponível em:
autônoma de prova – sem qualquer relação de dependência ou vinculação causal com a prova ilícita originária -, não haverá mácula e as evidências serão plenamente admissíveis.
2.3.3 Descoberta inevitável
A referência mais expressiva feita pelo STF à exceção da descoberta inevitável se encontra no HC 91.867/PA (2012)48.
Os dois impetrantes foram acusados de contratar um pistoleiro para matar um homem – fato consumado, a tiros, em praça pública. O assassino foi preso em flagrante. Em posse dos dois celulares deste, os policiais verificaram o registro das últimas chamadas efetuadas e recebidas, rastreando-as até os impetrantes – tudo isso sem autorização judicial para quebra de sigilo. Posteriormente, o juízo local pronunciou os três para serem submetidos a julgamento pelo tribunal do júri.
Entre outros pontos levantados pela defesa, o relator ministro Gilmar Mendes entendeu que a coleta de dados pela polícia fora lícita: a Constituição protege a comunicação dos dados, não os dados em si; ao revistarem tão somente as chamadas dos celulares, os policiais estariam apenas procedendo ao seu dever de colher provas de materialidade e autoria. Embora tal decisão já encerrasse a questão da admissibilidade da prova, Mendes ainda quis abordar explicitamente a exceção da descoberta inevitável. Segundo o ministro:
[...] o só fato de serem apreendidos os aparelhos celulares, indubitavelmente, levaria — como de fato aconteceu — à quebra do sigilo dos dados telefônicos do corréu com a consequente identificação dos usuários das linhas móveis e fixas que com ele mantiveram contato, mormente na data do cometimento do crime — trâmite esse, friso, típico e de praxe em casos análogas aos dos autos.
Para tal posicionamento, invocou-se o art. 157, § 2º, do CPP. Este dispositivo, em sua literalidade, procura definir a fonte independente. Contudo, estranhamente, acaba por definir a descoberta inevitável. Com a decisão do STF, firmou-se a interpretação de que o § 2º se refere a esta última.
2.3.4 Atenuação do vício
48 STF, 2ª turma, HC 91.867/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 24/04/2012. Disponível em:
Até o presente momento, não há menções explícitas do STF ou do Superior Tribunal de Justiça (STJ) à exceção de atenuação do vício, tampouco previsão expressa em lei. Entretanto, há quem entenda que o uso do termo “nexo de causalidade” no art. 157, CPP, abre margem para que seja aplicada49.
Na argumentação de Lima, tal exceção prevê que, a depender do transcurso de tempo, de circunstâncias supervenientes, da magnitude da ilegalidade funcional ou da colaboração voluntária de um dos envolvidos, dissipa-se o nexo causal entre a prova ilícita originária e a prova subsequente.
Embora tal interpretação seja razoável, a jurisprudência do STF vem se mantendo rígida com a noção de nexo causal. No já mencionado RHC 90.376/ RJ, o ministro Celso de Mello afirmou que uma prova ilícita só não contaminaria uma subsequente se comprovada a ausência de qualquer relação de dependência ou vinculação causal entre as duas.
Exemplo do rigor do STF com alguns requisitos associados à atenuação do vício é o HC 90.298/RS (2009)50.
A impetrante foi condenada pela Justiça Militar por efetuar saques na conta de pensionista falecida, nos cinco meses posteriores ao óbito. Durante a investigação, autoridades policiais haviam quebrado o sigilo bancário da suspeita sem autorização judicial. Mais adiante, a própria investigada confessou o crime.
Consoante o voto do relator ministro Cezar Peluso, a prova material do crime – os dados bancários – foi obtida ilicitamente, tampouco servindo a confissão para sustentar a sentença condenatória. O princípio da proporcionalidade não seria apto a afastar a ilicitude da prova, pois a mera ocorrência de infração penal sem violência não justifica sobrepor-se à tutela constitucional da intimidade.
Sobre a confissão, Peluso levantou dois pontos: a) ela tem peso apenas se corroborada por outra prova lícita; b) no caso em questão, a confissão derivou-se de prova ilícita. A impetrante só confessou o crime após a polícia lhe mostrar os dados obtidos pela quebra de sigilo – para o ministro, sem esta, não haveria a outra. Não havendo provas lícitas para fundamentar a condenação, o relator votou pela concessão da ordem para absolver a impetrante.
49 LIMA, 2019, p. 653.
50 STF, 2ª turma, HC 90.298/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 08/09/2009. Disponível em:
Como se percebe, em contraste com o caso norte-americano Wong Sun v. U.S., a voluntariedade da confissão não foi suficiente para atenuar a contaminação entre esta e a prova ilícita que a originou.