Os princípios trabalhados no tópico anterior, como restou assentado, se aplicam à Administração Pública em todos os seus procedimentos decorrentes das competências a ela delegadas com vistas ao atendimento do interesse público. São estes os princípios constitucionais norteadores da atuação do Estado enquanto ente responsável pelo provimento de inúmeros serviços e no cumprimento de todas as suas funções.
Várias das atribuições estatais, para que sejam devidamente cumpridas, dependem da contratação de produtos ou serviços por parte do Estado, seja para a execução ou prestação direta do serviço, para terceirizá-lo ou, ainda, para prover a
175 Art. 11. Caberá à ANP, entre outras competências definidas em lei: [...] IV - fazer cumprir as melhores práticas da indústria do petróleo;
infraestrutura necessária. Desse modo, o Constituinte estabeleceu diretrizes que devem ser seguidas pela Administração quando atua no papel de contratante.
Essas diretrizes buscam, em suma, garantir que os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, já trabalhados, sejam devidamente cumpridos, como também outros princípios específicos atinentes aos procedimentos licitatórios, os quais ainda serão oportunamente tratados.
Assim, o texto constitucional estabeleceu a regra geral aplicável à
Administração Pública para contratação, quando dispôs em seu art. 37, inciso XXI176,
que as obras, os serviços, as compras e as alienações contratadas pelo Poder Público serão realizados por meio de procedimento licitatório público, que assegure a igualdade de concorrência entre os participantes.
Essa norma constitucional exprime o conteúdo do chamado princípio da
obrigatoriedade de licitação177 ou simplesmente princípio da licitação, mediante o qual
resta estabelecido que a Administração não pode abrir da realização de certame licitatório prévio a celebração de contratos que importem em contratações das mais diversas espécies.
Com isso, a atuação da Administração Pública na contratação passou a ter normatização com status constitucional, de modo que a obrigatoriedade de licitar tornou-se princípio constitucional, cuja observância apenas pode ser afastada em casos excepcionais específicos previstos em lei e que se conformem com os demais ditames constitucionais e legais.
Sendo assim, percebe-se que o princípio da licitação constitui um princípio instrumental, que viabiliza o cumprimento dos demais princípios constitucionais, vinculando a realização de contratações à seleção das propostas mais vantajosas
para a Administração Pública178.
O procedimento é, portanto, vinculado às regras estabelecidas em lei, como decorrência do princípio da legalidade, devendo ser obedecido à risca pelo Poder
176 Art. 37 [omissis] [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
177 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 241.
178 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 681.
Público para estabelecimento de um certame onde existam efetivamente as condições
de concorrência entre os agentes econômicos interessados179.
Logo, tem-se que a licitação é o procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública convoca interessados para a apresentação de propostas com vistas a uma determinada contratação previamente estabelecida, de modo que seja possível, após a análise da capacitação dos interessados e das propostas apresentadas, escolher aquela que seja mais vantajosa para os fins públicos que almeja180.
A escolha da proposta mais vantajosa, de modo geral, pode ser classificada como aquela em que a Administração Pública se comprometa a escolher a prestação menos onerosa para a entrega do serviço à população e que busque, dentre os interessados, a proposta que represente menor custo, em sentido amplo, como também que o particular se comprometa e fique obrigado a entregar a melhor e mais
completa prestação dentro dos limites do objeto contratado181.
Ao Poder Público, não poderia ser diferente, sempre caberá a busca pela
finalidade pública em suas ações182. O mesmo deve se dar na celebração de
contratos, em que não basta se viabilizar a prestação do serviço cuja obrigação recai sobre o Ente público, mas também deve ser observado o meio tomado para se chegar a tal finalidade, de forma que não se torne deveras oneroso à coletividade e acabe se tornando uma medida repulsiva ao invés de desejável.
Como se percebe, a obrigatoriedade do procedimento licitatório decorre da grande preocupação expressa pelo Constituinte com a destinação a ser dada aos recursos públicos, de modo que as contratações realizadas pelo Estado não venham a lesar o Erário, como também a representar mal-uso do dinheiro proveniente da arrecadação.
A forma estabelecida para instrumentalizar essa precaução com a destinação do orçamento público em contratações foi a edição de normas que estimulam a criação de um ambiente de concorrência entre os interessados. A competição, dessa
179 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 33. 180 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30 ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 534.
181 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 497.
182 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 9.
forma, deve levar à apresentação de propostas mais vantajosas para a Administração e menos custosas ao Erário.
Daí, pode-se afirmar que a essência do processo licitatório é exatamente a competitividade estabelecida entre o maior número possível de particulares
interessados em travar um contrato com o Poder Público183. Assim, afastando-se a
competitividade, invariavelmente restaria diretamente prejudicado o objetivo de se conseguir a contratação mais vantajosa.
Essa preocupação decorre da busca pela concretização dos preceitos constitucionais como o princípio da moralidade no trato com o dinheiro público e o princípio da impessoalidade na contratação com particulares, já comentados. Cabe à Administração, então, pôr em prática esses preceitos, estabelecendo procedimentos licitatórios compatíveis com a competitividade que se espera para provocar o
oferecimento de propostas vantajosas ao interesse público184.
Por este prisma, percebe-se que o Constituinte estabeleceu a obrigatoriedade do procedimento licitatório para proteger esses valores tão relevantes para o trato com a coisa pública. Com isso, a licitação poderá ser dispensada apenas quando não houver possibilidade de competitividade ou quando a realização da contratação direta não prejudique a obtenção dos termos contratuais mais vantajosos, sendo suficiente para tanto a observância dos demais princípios aplicáveis à Administração Pública.
Por outro lado, a retirada do ambiente de competitividade sem qualquer ressalva legal ou afastada do conteúdo dos princípios norteadores da atuação estatal, redunda no desvio do curso estabelecido pelas normas constitucionais que apontam para a busca da obtenção da proposta mais vantajosa para os interesses públicos.
Portanto, é seguro afirmar que a Administração Pública, em todos os seus âmbitos de atuação regidos pelo direito público, está, em regra, obrigada a deflagrar procedimento licitatório para contratar. De outro modo, cabe ao Poder Público estimular a concorrência, por meio das normas licitatórias, para que surjam propostas vantajosas que possibilitem a melhor contratação possível do ponto de vista do cumprimento das diretrizes principiológicas estabelecidas.
183 BRUNO. Reinaldo Moreira. Recursos do Processo Licitatório. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 66.
184 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Concorrência desleal nas licitações. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. n. 3. ago/set/out 2005. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-3-AGOSTO-2005-MARCOS%20JURUENA.pdf>. Acessado em: 02 jun 2016. p. 10.
Com relação à temática abordada no presente trabalho, essa sistemática também deve ser observada. Isso porque, quando a União contrata com um particular para a exploração e a produção de petróleo no Pré-sal, os ditames constitucionais gerais atinentes à licitação também se aplicam, resguardadas as peculiaridades procedimentais estabelecidas na legislação específica aqui já tratadas.
Com isso, observa-se que o ambiente de competitividade entre as empresas interessadas em contratar com a União para operar no setor petrolífero, notadamente no Pré-sal, deve ser estimulado, para que surjam propostas mais vantajosas para o contratante diante do interesse público a ser resguardado.
É, em suma, a mesma sistemática constitucional que se aplica às contratações cotidianas, sendo aplicada nesse setor econômico específico com a rigidez necessária, já que se trata de setor estratégico para a economia do país.
Atento a estes preceitos, o Constituinte delegou à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, conforme dispõe
o art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal185. Com isso, restou assentado que
cabe ao Legislativo Federal o papel de regulamentar a norma constitucional de obrigatoriedade de licitação com aplicabilidade para todos os Entes federados.
Diante disso, foi editada a Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei
de Licitações)186, que regulamenta o princípio constitucional da licitação e estabelece
as normas para a realização do procedimento licitatório pelos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios187.
Ademais de todo o procedimento a ser seguido pela Administração Pública em certames licitatórios, a Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, elencou, ainda, princípios norteadores da licitação, os quais deverão ser observados nos
185 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
186 Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. 187 Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
processos administrativos deflagrados com a finalidade de contratação, conforme será tratado adiante.
4.3 A INCOMPATIBILIDADE DA CONTRATAÇÃO DIRETA NO PRÉ-SAL COM OS