4.2.1 Ausência de parâmetros mínimos para identificar obras, serviços e compras que devam seguir o Regime Diferenciado de Contratações Públicas- RDC
O primeiro vício material apontado pelo Procurador-Geral da República Roberto Monteiro Gurgel Santos é relacionado aos arts. 1º, incisos I e II, e art. 65, pois tais dispositivos não fixaram parâmetros mínimos para identificar obras, serviços e compras que devam seguir o Regime Diferenciado de Contratações Públicas- RDC, o que viola o princípio da legalidade estampado no art. 37, XXI, da Constituição Federal. Vejamos:
[...] ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A falta de individualização das obras, compras e serviços que serão regidos pelo RDC dá margem de escolha ao administrador público, o qual adotará o RDC nas licitações e contratos que entender necessário usá-lo.
Em relação aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, ficará a mercê da Autoridade Pública Olímpica a seleção das obras e serviços que serão submetidos ao Regime Diferenciado de Contratação Pública.
Já os serviços e compras referentes a Copa do Mundo de 2014 serão definidos pelo Grupo Executivo (GECOPA 2014) do Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014, sendo o RDC adotado para licitações e contratos constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre os entes federativos.
Nesse sentido, o Procurador Geral da República expôs na ADIN 465518:
A ofensa ao artigo 37, XXI, da CR, parece bastante evidente, pois o regime de licitação pública não está definido em lei, e sim por ato do Poder Executivo. Não há, reitere-se, qualquer parâmetro legal sobre o que seja uma licitação ou contratação necessária aos eventos previstos na lei, outorgando-se desproporcional poder de decisão ao Poder Executivo.
Do mesmo modo, Fernanda Marinela19 leciona sobre o princípio da legalidade:
Observando esse princípio, a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina, instituindo-se um critério de subordinação à lei. Nesse caso, a atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos da autorização contida no sistema legal.
4.2.2 Regime de contratação integral
Conforme o art. 9º, § 1º, da Lei nº 12.462/2011:
A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, respeitadas as condições de solidez, segurança, durabilidade, qualidade, prazo de entrega e preço especificados no instrumento convocatório.
18 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4655/DF, Relator:
Min. Luiz Fux, Reqte.(s): Procurador-Geral da República, Reqdo.(a/s): Presidente da República, Reqdo.(a/s): Congresso Nacional, Adv.(a/s): Advogado-geral da União. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4138546>. Acesso em: 6 abr. 2013.
Em se tratando de obras e serviços de engenharia, a Lei que disciplina o RDC confere a Administração Pública o dever de preferencialmente contratar por meio do regime de contratação integrada.
O regime de contratação integrada transfere a elaboração e o desenvolvimento do projeto básico e executivo para o contratado, o contrato será realizado sem que o seu objeto tenha sido previamente definido pelo contratante.
Tal situação é violadora do princípio da isonomia dos concorrentes, pois a partir da definição do objeto, os licitantes poderão propor propostas, as quais serão comparadas para assim ser escolhido o licitante que apresentou a proposta mais vantajosa para a administração pública.
A adoção do regime de contratação integrada está previsto na Lei n° 8.666/93, a qual admite sua execução, mas não permite que a empreitada integral englobe o projeto básico.
Para a Lei nº 8.666/93, no caso de obras e serviços, o objeto da licitação passa a ser denominado projeto básico, conforme o art. 6º, IX, da Lei de Licitações.
Nos moldes do art. 7º, § 2º, da Lei nº 8666/93, somente permite a abertura do procedimento licitatório para obras e serviços quando “houver projeto básico aprovado pela autoridade competente disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório”.
4.2.3 O procedimento de pré-qualificação permanente
A licitação é um procedimento que tem como objetivo a busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, respeitando os princípios insculpidos na CRFB e na Lei nº 8.666/93, como a isonomia e a ampla concorrência.
Sobre licitação, a doutrinadora Fernanda Marinela20 observa a respeito:
A licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação possível para o Poder Público, além de permitir que qualquer um que preencha os requisitos legais tenha a possibilidade de contratar, representando o exercício do princípio da isonomia e da impessoalidade.
Do mesmo modo, o Ministro Eros Grau21 dissertou:
A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso --- o melhor negócio --- e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração.
No entanto, a Lei nº 12.462/2011, em seu art. 29, I, prevê como procedimento auxiliar das licitações a pré-qualificação permanente, a qual restringe o caráter competitivo da licitação.
A pré-qualificação permanente vai de encontro aos propósitos do procedimento licitatório, pois é realizada antes da licitação e permite a realização de licitações restritas aos pré-qualificados, nos moldes do art. 30, § 2° da Lei nº 12.462/2011.
4.2.4 Expressão “pré-qualificação” contida no art. 7º, II e no art. 15
O Parquet requereu a inconstitucionalidade da expressão “pré- qualificação” contida no inciso II do art. 7º e no art. 15 da Lei nº 12.462/2011.
Para o Procurador-Geral da República, “no inciso II do art. 7º da Lei nº 12.462, o fornecimento de bens não envolve o requisito de qualificação técnica, e no art. 15 da Lei nº 1.462/2011, segue sendo válida a pré-qualificação da Lei nº 8.666/93”.
4.2.5 Dispensa das exigências estabelecidas nas normas que regulam o licenciamento ambiental
A Constituição Federal de 1988 preceitua que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à
21 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3070, Relator: Min.
Eros Grau, Tribunal Pleno, Julgamento: 29/11/2007, DJe, nº 165, Divulgação: 18/12/2007, Publicação: 19/12/2007. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP =AC&docID=502946>. Acesso em: 6 abr. 2013.
sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
No entanto, o Legislador inseriu dispositivos na Lei nº 12.462/201122 que não respeitam o preceito constitucional exposto acima. Vejamos:
Art. 4º. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes:
[...]
§ 1º. As contratações realizadas com base no RDC devem respeitar, especialmente, as normas relativas à:
[...]
II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental;
§ 2º. O impacto negativo sobre os bens do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial tombados deverá ser compensado por meio de medidas determinadas pela autoridade responsável, na forma da legislação aplicável
Art. 14. Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei, aplicar-se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, observado o seguinte:
Parágrafo único. Nas licitações disciplinadas pelo RDC:
II - poderão ser exigidos requisitos de sustentabilidade ambiental, na forma da legislação aplicável.
Sobre o assunto, o Ministério Público argumentou na ADIN nº 4655:
Tais dispositivos não podem ser interpretados no sentido de que, havendo obras ou atividades potencialmente causadoras de danos ambientais/culturais, serão aplicadas apenas medidas mitigadoras e/ou compensatórias.
O Poder Público deve, antes do início de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, exigir estudo prévio de impacto ambiental, o qual irá demonstrar os efetivos danos ambientais/culturais. Com o estudo do impacto ambiental, é possível decidir sobre a viabilidade ou não da obra ou atividade.
Para o Ministério Público Federal, não se pode afastar a aplicação das normas que regem o licenciamento ambiental, as quais devem prevalecer diante dos dispositivos da Lei nº 12.462/2011.
22 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4655/DF, Relator:
Min. Luiz Fux, Reqte.(s): Procurador-Geral da República, Reqdo.(a/s): Presidente da República, Reqdo.(a/s): Congresso Nacional, Adv.(a/s): Advogado-geral da União. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4138546>. Acesso em: 6 abr. 2013.