Os estudos que se propõem à investigação a respeito da transexualidade devem, portanto, estarem, na medida do possível, alinhados ou agrupados em troncos distintos a depender do referencial teórico adotado como ponto de partida para a problemática.
Os estudos sobre gênero, sexualidade, corpo e identidade receberam por parte da ciência uma enormidade de tratamentos, sendo que no que diz respeito às questões ligadas à transexualidade, é possível identificar três grandes blocos de pensamento: a visão psicanalítica, a visão biologista e a visão dos chamados estudos “transviados” relacionados à teoria queer.
O presente trabalho não corresponde a defesa ou aprofundamento dessas visões, mas, tomando como ponto de partida a perspectiva dos estudos de gênero das teorias queer acata a definição de que a transexualidade tem relação com a construção das identidades à luz das perspectivas das subjetividades, visões de mundo e capacidade de autodeterminação dos sujeitos em um mundo plural.
Como dito, a escolha por esse referencial teórico se justifica primeiro porque a patologização da transexualidade vem sendo abandonada paulatinamente pela própria ciência; segundo porque conceitos diversos como corpo, comportamento social e desejo sexual são indevidamente alinhados como consequentes óbvios (corpo-pênis-comportamento masculino-desejo pela mulher); e, terceiro porque na compreensão vigente que tem sido objeto de fundamentação por parte dos juízes e tribunais que autorizam as alterações e averbações nos Registros Civis de pessoas transexuais, está, em geral, fixado – como se verá adiante – que o exercício da liberdade de desenvolvimento da personalidade, no contexto das relações de gênero é que explica melhor essa vivência das identidades, conforme se verá em seguida.
Portanto, tomando como dado da realidade esse reconhecimento, inclusive jurisprudencial, desse modo de ser no mundo, pode-se concluir a respeito da dúvida sobre a eventual existência de um dever de conteúdo jurídico que recaia sobre a pessoa transexual para que explicite o trânsito entre gêneros em suas relações que:
das identidades de masculino e feminino não podem ser impostas coercitivamente, nem excluem as diversas possibilidades de experiências de vida da pessoa, sobretudo nos contextos da sociedade atual;
b) a pluralidade das visões de mundo possibilita ao indivíduo a construção de suas identidades133, inclusive de gênero, sendo a transexualidade uma dessas identidades possíveis;
c) a transexualidade corresponde a uma dada identidade de gênero, performando as figuras do transhomem e transmulher que vivenciam as experiências do masculino e do feminino segundo suas formas de ver e pensar a si mesmo e seu lugar no mundo.
d)Não há como estabelecer uma resposta padronizada para essa questão sem questionar antes em qual circunstância se requer a explicitação do dado a respeito da identidade de gênero do indivíduo e qual a importância desse dado para a situação casuística. A resposta, portanto, somente poderia ser investigada, situação a situação;
e) A resposta a respeito da eventual existência de um dever jurídico para que a pessoa transexual explicite sua identidade pode ser dividida em dois níveis distintos: nível inicial: momento da mudança do nome e sexo no registro civil perante o órgão cartorário (ou Poder Judiciário); níveis posteriores: após realizada a alteração do registro civil, dever jurídico de explicitar a condição de transexual e sua “passagem” de gênero.
f) no nível preliminar de exigência, não há necessidade de se adentrar ao debate de mérito sobre o parâmetro constitucional adotado para autorização das alterações registrais, mas, apenas, considerar que o antecedente lógico desse procedimento de alteração registral é o dever informacional da pessoa transexual em explicitar sua condição, sem que a isso corresponda qualquer tipo de violação à sua liberdade de autodeterminação, ao contrário, a prestigia.
Quanto aos níveis posteriores de exigência que dizem respeito às
133 Como afirmou Foucault ao supor que “em toda sociedade a produção do discurso é ao mesmo tempo controlada, selecionada, organizada e redistribuída por certo número de procedimentos que tem por função conjurar seus poderes e perigos, dominar seu acontecimento aleatório, esquivar sua pesada e temível materialidade”, assim, nas questões de gênero, estar-se-á diante de uma pluralidade de visões, todas moldadas pelo discurso majoritariamente construído à luz dos consensos morais articulados ao longo da história, sob as mais diversas influências.” FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso: aula inaugural no Collège de France,
pronunciada em 2 de dezembro de 1970. Tradução Laura Fraga de Almeida Sampaio. 24a
situações da vida em que a pessoa transexual desenvolve as suas relações particulares e com o Estado, eventual investigação do dever jurídico passa pela solução das colisões de direitos, caso a caso, com auxílio do critério da proporcionalidade.
Nas situações ilustrativas que foram analisadas, ora se concluiu pela existência desse dever, ora se compreendeu pela sua inexistência, conforme as linhas argumentativas mencionadas.
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TRANSEXUAL NO RECORTE QUEER E O DEVER JURÍDICO DE EXPLICITAÇÃO DE SUA IDENTIDADE DE GÊNERO
Dissertação apresentada à banca examinadora do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito Constitucional, sob a orientação do Prof. Dr. Leonardo Martins.
Aprovado em 31/08/2018.
_________________________________________ Prof. Doutor Leonardo Martins
Presidente __________________________________________ 1ª Examinadora ___________________________________________ 2º Examinador ___________________________________________ 3º Examinador
Ao meu pai, maior incentivador da minha vida acadêmica. À minha mãe, Mari. À Mila, Mamá e Murilo.
A trajetória da realização de pesquisas científicas no Brasil é quase sempre tormentosa e mais cheia de dificuldades do que prazeres. Em um ambiente de crise econômica e política gravíssimas, os problemas se avolumam no percurso e o pesquisador tem, em geral, que realizar os malabarismos e sacrifícios financeiros, sociais, familiares e profissionais para apresentar uma pesquisa crítica e rigorosa sobre o tema proposto.
O alento é que nessa caminhada surgem as amizades, apoios, palavras de estímulo, os reconhecimentos e daí a gratidão é inevitável. Por essa razão que os trabalhos sempre guardam espaço para os agradecimentos. Dá mesmo vontade, ao final, de sair agradecendo e abraçando a cada um e cada uma que ajudou, incentivou, criticou, estimulou e permitiu que o caminho fosse trilhado – duro e difícil – junto, partilhado. Sob o chão seco, uma simples pétala de flor dá seu brilho e alívio.
Por isso, agradeço imensamente à carinhosa e sempre muito atenciosa orientação do Professor Leonardo Martins. Sou muito grato por cada crítica e palavra de estímulo e apoio, em especial aos desejos de “cuidado na estrada” que revelavam a doce gosto do “cuidado com o outro”. Para quem se propõe a pesquisar sobre direitos fundamentais, essa lembrança é providencial.
Agradeço também à Professora Ana Beatriz Presgrave. Suas críticas e considerações foram o norte para o aprimoramento de boa parte da linha de argumentação dessa pesquisa e a lembrança da seriedade e rigor que deve ser buscada na investigação de temas relevantes. Obrigado, Professora.
Obrigado aos membros da banca examinadora, professores e professoras do corpo docente do PPGD/UFRN e aos funcionários e funcionárias que prestam seus serviços e nos ajudam desde as coisas mais simples, às mais difíceis da caminhada.
Por fim, um agradecimento às minhas colegas e aos meus colegas de turma do Mestrado. Seguindo caminhos diversos, sempre nos encontrávamos nas curvas. É comum que mestrandos e mestrandas ao se esbarrarem, tentarem
O trabalho investiga a existência de um dever de conteúdo jurídico que racaia sobre as pessoas que vivenciem a experiência da transexualidade como identidade de gênero a explicitar sua condição nas suas relações perante o Estado e os particulares. A pesquisa tem por base a definição a respeito da transexualidade a partir de um marco teórico específico mais aproximado da chamada Teoria Queer ou “estudos transviados”, após contrapor as visões de Stoller e Benjamin, para discutir o exercício do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade, na acepção da autodeterminação, como decorrência do valor da dignidade da pessoa humana. Desenvolve-se, como metodologia, uma pesquisa bibliográfica, sendo utilizado o método dedutivo e aplicação do critério da proporcionalidade para resolver as eventuais colisões de direitos fundamentais apresentadas em específico. Conclui-se que a transexualidade, no recorte das teorias queer, e com base no sistema constitucional vigente, deve ser lida como manifestação das subjetividades e individualidades, correspondendo ao exercício do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade, na acepção da autodeterminação, e, eventuais relações formadas pelas pessoas transexuais e que reflitam colisões entre direitos fundamentais, devem ser resolvidas pela aplicação do critério da proporcionalidade a fim de verificar a existência de um dever jurídico de explicitação dessa identidade. Nas situações específicas analisadas, a investigação ora demonstrou a constitucionalidade da exigência dessa explicitação, ora a sua inconstitucionalidade.
Palavras-chave: Transexual – dever jurídico – direitos fundamentais – liberdade
The work investigates the existence of a duty of legal content obligation that binds people who experience the transsexuality experience as a gender identity to explain their condition before the State and individuals. The research is based on the definition regarding transsexualism from a theoretical landmark point brought by the Queer Theory or “deviance studies”, after opposing visions of Stoller and Benjamin, to discuss the exercise of the fundamental right to the free development of personality, within the meaning of self-determination as a result of the value of the dignity of the human person. As a methodology, a bibliographical research is developed, using the deductive method and applying the principle of proportionality to solve any collisions between fundamental rights as they are presented. It has concluded that transsexuality, on the Queer Theory point of perspective, and based on the constitutional system in effect, must be read as a demonstration of the subjectivities and individualities of a person, corresponding to the exercise of the fundamental right to the free development of personality within the meaning of self-determination and, any relationships that should have trans individuals and eventually are put in a collision of fundamental rights situation, should be solved by the application of the proportionality criteria, aiming to verify the existence of a legal duty to exhibit this identity. At the specific situations that are object of analysis in this work, the investigation has found that depending on the situation, the need of this explanation is found constitutional or unconstitutional.
Key-Words: transgender - legal duty - fundamental rights - freedom - personality
1 INTRODUÇÃO...11 2 TRANSEXUALIDADE: contextualização, conceituação e distinções...16
2.1 TRANSEXUALIDADE: Stoller, Benjamim, a teoria queer e o nosso recorte metodológico...19
3. JURIDICIDADE DO ELEMENTO SEXO/GÊNERO NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL E LEI DE REGISTROS PÚBLICOS (LEI 6.015/73)...28
3.1) Parâmetros constitucional...30 3.2) Níveis de exigibilidade do dado sobre “sexo/gênero” a partir de sua constitucionalidade e tratamento pela Lei de Registros Públicos...35 3.2.1) Nível inicial de exigência (Dever preliminar)...37 3.2.2) Nível posterior de exigência...40 3.3 TRANSEXUAL E AS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES...40 3.4 TRANSEXUAL E AS INTERVENÇÕES ESTATAIS (RELAÇÕES PERANTE O ESTADO)...45 3.4.1 Casamento...46 3.4.2 União Estável...57 3.4.3 Participação em eventos desportivos e culturais...58 3.4.4 Relações de trabalho: empregado e empregador...61
4. CENÁRIO LEGISLATIVO E JURISPRUDENCIAL: ATUALIDADE E PERSPECTIVAS
FUTURAS...69
4.1.1 Panorama legislativo: atualidade e perspectivas
futuras...69 4.1.2 Panorama jurisprudencial: premissas na formação dos precedentes...79
4.2.1 Atuação do Superior Tribunal de Justiça –
STJ...80 4.2.3 Atuação do Supremo Tribunal Federal – STF...83
5. CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS...87 6 REFERÊNCIAS...90
1 INTRODUÇÃO
A dinâmica social e jurídica na atualidade é composta por inúmeros problemas antigos que ainda não foram tratados de forma suficiente, e, por problemas novos que sequer movimentaram substancialmente os estudiosos para o seu enfrentamento. Os primeiros provocam no ambiente acadêmico- científico reflexões e estudos de revisão, em um constante aperfeiçoamento das ideias, enquanto que os últimos despertam o início da construção das argumentações e análises que pretendem contribuir com a sua compreensão sistemática.
Em qualquer dos casos, desde que bem apresentadas as problemáticas, haverá relevância da pesquisa contínua e rigorosa.
Há, ainda, nesse contexto, temas já bastante antigos que se apresentam com novos ares e forçam o enquadramento científico das questões neles inseridas dada sua expansão nas relações entre os indivíduos e implicações na sociedade. Sobretudo nas ciências humanas, muitos temas não são absolutamente “novos”, mas, dado seu impacto social, variável geográfica e temporariamente, tornam necessárias reflexões constantes, numa tentativa de acompanhar o processo de penetração social da temática e possibilitar a melhor compreensão por parte da sociedade.
Um exemplo disso são as diversas questões que envolvem a relação entre sexualidade, gênero, sociedade, direito e moral.
Não há que se dizer que debates a respeito das relações homoafetivas, gênero ou mesmo transexualidade sejam nomeadamente “novos”, como se fossem fenômenos produzidos, com exclusividade, pela sociedade atual. Ao contrário, muitas das questões de pesquisa que são apresentadas sobre essa temática são reflexões novas a respeito de um tema antigo.
No que diz respeito à transexualidade, a ciência do Direito tem contribuído para elucidar muitas das dúvidas que surgem não apenas para as pessoas que ostentam essa condição, mas, também, para os demais que com elas se relacionam. Debates como a possibilidade jurídica de autorização para a realização da cirurgia de adequação, utilização do nome social e a alteração do prenome e da informação sobre o sexo no registro civil têm sido objetos de
estudo da doutrina jurídica e de juízes e tribunais no enfrentamento de casos concretos1.
Porém, em verdade, há outras questões de pesquisa que ainda não receberam o tratamento devido por parte dos estudiosos.
A caracterização do sujeito transexual implica, inegavelmente, uma condição peculiar que pode gerar debates relacionados às consequências jurídicas, tais como a possibilidade de responsabilização civil em caso de omissão do esclarecimento de sua condição perante o cônjuge, anulação do casamento, responsabilidade civil em caso de questionamento pelo terceiro da condição de transexual etc. Há, ainda, outras questões que podem advir da relação entre o indivíduo e o próprio Estado, presente o fenômeno da transexualidade, como, por exemplo, situações de concursos públicos em que a aplicação de testes físicos pode ser questionada diante da participação de uma pessoa trans.2
Grande parte dessas questões decorre da investigação da existência em tese de dever jurídico do transexual em explicitar sua condição perante terceiros, que configura o objeto central do presente trabalho.
A esse respeito é preciso compreender o foco da presente investigação para se concentrar no debate específico em que se funda.
1 Dois destaques em julgamentos no Supremo Tribunal Federal brasileiro: recurso extraordinário com repercussão geral já reconhecida (RE 845779, originário de Santa Catarina, relatoria do Min. Luís Roberto Barroso) definiu que “constitui questão constitucional saber se uma pessoa pode ou não ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente, pois a identidade sexual está diretamente ligada à dignidade da pessoa humana e a direitos da personalidade 3. Repercussão geral configurada, por envolver discussão sobre o alcance de direitos fundamentais de minorias – uma das missões precípuas das Cortes Constitucionais contemporâneas –, bem como por não se tratar de caso isolado”. E, o Recurso Extraordinário 670422, originário do Rio Grande do Sul, relator Min Dias Tóffoli, que discute sobre a utilização do termo transexual no Registro Civil. Ementa: “CONTEÚDO JURÍDICO DO DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL. DISCUSSÃO ACERCA DOS PRINCÍPIOS DA PERSONALIDADE, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, INTIMIDADE, SAÚDE, ENTRE OUTROS, E A SUA CONVIVÊNCIA COM PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA VERACIDADE DOS REGISTROS PÚBLICOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA”. 2 Ressalte-se, nesse caso, que é preciso cautela no sentido de se avançar com críticas que apontam para a tese de que tais questões de pesquisa partem do pressuposto do que pessoas transgênero ostentam condição idêntica a pessoas cisgênero e que qualquer forma de debate a respeito de tratamento desigual seria, pois, movida pelo preconceito. Não é forçoso considerar que a situação peculiar em que se apresenta a pessoa transexual pode sim conduzir a tratamento desigual que ofereça condições de uma igualdade material. Ademais, situações muito específicas que sói ocorrer presente a situação da transexualidade, revelam que há certos temas