A questão veio a ser abordada expressamente, mas já no âmbito do regime falimentar instituído no CPEREF 85, pelo Professor Oliveira Ascensão86, que defendeu que, uma vez
com o regime da falência (p.e., Mota Salgado, p. 225; recentemente, Menezes Leitão, p. 55: “O devedor continuava, no entanto, obrigado ao pagamento do remanescente, em caso de insuficiência do saldo (art.º 18.º).” E o falido não? Perguntamos nós!).
85 Que, como é sabido, acabou com a tradicional distinção e autónoma regulamentação da falência (comer- ciantes) e da insolvência (não comerciantes), submetendo todos os devedores insolventes ao processo de falência (Coutinho de Abreu, p. 106; Rosário Epifânio, p. 26).
86 Ibidem, pp. 677 e 678. Implicitamente, no sentido da continuação da responsabilidade do ex-falido pelos saldos em dívida, vide Rosário Epifânio, pp. 419 ss (quanto à posição desta A, de seguida em texto).
levantada a falência, se verificava a extinção dos créditos, ou respectivos saldos permane- centes, não podendo os credores em causa exigir o pagamento dos mesmos ao falido, sob pena de, em termos práticos, o ex-falido continuar falido no período de pós-falência87.
Isto, na medida em que entendia que a falência, tratando-se de um processo de execução universal88, produziria a extinção de todas as situações anteriores, independentemen-
te do grau de sucesso da mesma: “Dela resulta uma juridicidade nova substitutiva da preexistente.”89 Por conseguinte, para este Professor, a extinção da falência representaria
sempre um fresh start90.
Não abordando, expressamente, a questão de saber se o ex-falido continua respon- sável pelos saldos em dívida, outro parecia ser o entendimento de Maria do Rosário Epi- fânio em face do regime do CPEREF. Com efeito, diz a autora que os efeitos da falência determinam um congelamento da massa falida, mas não têm carácter definitivo. Termi- nam com a extinção dos efeitos da falência relativamente ao falido. Donde conclui que, a partir desse momento, cessa a proibição de compensação de dívidas dos credores do falido com os créditos que tenham perante a massa falida, se passam a contar juros ou outros encargos quanto ao remanescente dos créditos da falência não satisfeitos, e o va- lor do remanescente das obrigações expressas em moeda estrangeira ou sujeitas a qual- quer factor de actualização deixa de se reportar à data da declaração de falência91. O que
supõe, obviamente, que a autora entende que o remanescente dos créditos da falência continua a ser exigível depois de extintos os efeitos da falência, pois só assim pode ser compensável, contar juros e ser actualizado.
3.7.2.1 Crítica
Independentemente de a evolução subsequente do direito insolvencial português se ter encarregado de demonstrar a insubsistência92 da posição do Professor Oliveira Ascen-
87 Ibidem.
88 Crítica quanto à ideia de que o processo de insolvência é um processo de execução colectiva e universal, Catarina Serra, A falência no quadro da tutela jurisdicional dos direitos de crédito. O problema da natureza do pro-
cesso de liquidação aplicável à insolvência no direito português, Coimbra Editora, 2009, pp. 136 ss, 143 ss; O funda- mento público do processo de insolvência e a legitimidade do credor de crédito litigioso para requerer a declaração de insolvência do devedor, Revista do Ministério Público, n.º 133, Janeiro/Março, 2013, p. 98.
89 Oliveira Ascensão, ibidem.
90 Embora a posição do Professor Oliveira Ascensão tenha sido expressa em face do regime do CPEREF, que acabou com a tradicional distinção entre falido-comerciante e insolvente-não comerciante, a todos sujeitando à falência, passando a existir apenas falidos, atentos os pressupostos da mesma, ser o processo de falência uma exe- cução universal que determina a extinção da totalidade das situações anteriores, criando uma nova juridicidade, é de supor que fosse também essa a opinião deste Professor para a responsabilidade do ex-falido, no regime do Cód. Proc. Civ. de 1961.
91 2000, pp. 419 e 420.
são, ao introduzir, com carácter por todos reconhecido como inovador93, a figura da exo-
neração do passivo restante (art.ºs 235.º a 248.º CIRE), inspirada mais remotamente no
fresh start anglo-saxónico, e de modo mais próximo na Restshuldbefreiung da InsO alemã
94 (§§ 286 a 303), no que toca ao direito insolvencial de Macau, a posição daquele Pro-
fessor apenas poderia aproveitar aos falidos, pois que, no que respeita aos insolventes, a lei expressamente os considera responsáveis pelos saldos em dívida (art.º 1193.º, n.º 1).
Contudo, não se vê bem em homenagem a que interesses é que se poderia justificar uma tal diversidade de soluções, no que respeita aos efeitos da extinção da falência e da insolvência relativa à posição do falido e do insolvente95, respectivamente, em face dos
respectivos credores, pelos valores das dívidas não liquidadas no processo de falência. Sobretudo, não se compreenderia porque é que o profissional experiente deveria ser tratado em melhores condições do que o vulgar e, muitas vezes, inexperiente devedor. Não se vê que “a falência, como execução universal, apag(ue)a na totalidade as situações
anteriores, qualquer que tenha sido o êxito do processo.”, porquanto também a insolvên-
cia é, nessa perspectiva, uma execução universal, e, sem prejuízo, o insolvente continua obrigado pelos saldos devedores. Porque é que, v.g., um agricultor ou um advogado insol- vente terá de pagar até ao último avo as suas dívidas, mas já o comerciante não? Depois, uma coisa é a extinção dos efeitos da falência relativamente ao falido, com o inerente desaparecimento das inibições que o afectavam em várias dimensões da sua liberdade de actuar juridicamente, desde logo a de exercer o comércio ou de administrar os seus bens havidos ou futuros, outra, bem diversa, a manutenção ou não da sua responsabilidade pelas respectivas dívidas não liquidadas96. Uma não implica, e muito menos reclama, a
outra.
93 Catarina Serra, 2008, p. 102. Luís A. Carvalho Fernandes/João Labareda, Código da insolvência e da recu-
peração de empresas anotado, 2.ª ed.ª, Quid Iuris, 2013, em todas as anotações aos preceitos que constituem o
capítulo I do título XII do CIRE destacam o respectivo carácter inovador ou a falta de correspondência no CPEREF. Quanto ao carácter inovador deste instituto, vide o ponto 45 do preâmbulo do D/L n.º 53/2004, de 18 de Março, que aprovou o CIRE. E é inovador, porque não existia antes. Se fosse correcta a interpretação de Oliveira Ascensão, então o que se tinha de concluir é que o CIRE não só não teria inovado com a introdução da figura da exoneração do passivo restante, mas também teria regredido consideravelmente, relativamente, pelo menos, ao regime do CPEREF. Quer porque a exoneração do passivo restante apenas aproveita a pessoas singulares, quer porque durante cinco anos o devedor fica obrigado a entregar o seu rendimento disponível a um fiduciário (art.º 239.º, n.º 2 CIRE), para ser repartido nos termos do art.º 241.º CIRE, quer, sobretudo, porque a lei previu na al. c) do n.º 1 do art.º 233.º CIRE o direito dos credores, terminado o processo de insolvência por insuficiência de activo, accionarem o devedor para satisfação dos saldos não pagos dos seus créditos.
94 Insolvenzordnung de 5 de Outubro de 1994, modificada pelo art.º 6.º da Lei de 31 de Agosto de 2013.
95 Tenha-se presente, contudo, que o Professor Oliveira Ascensão não defendia que a irresponsabilidade do devedor pelos saldos em dívida extinta a falência apenas aproveitava ao falido comerciante. Tal irresponsabilidade aproveitava ao falido, sendo que no regime do CPEREF todos os insolventes eram falidos, pelo que também aqueles que a lei macaense designa de insolventes, os não empresários comerciais, aproveitariam desse entendimento. 96 Cunha Gonçalves, p. 527.
Contrariamente ao que pretende Oliveira Ascensão, e a não ser como entende, o ex- -falido não continuaria falido. O ter a condição de falido significa ficar sujeito às inibições e limitações que a lei comina. Ora, essas inibições desaparecem com a extinção dos efei- tos da falência em relação ao falido e as limitações com a consequente reabilitação97.
Cessando pois para o sujeito a condição de falido. Por isso, o interessado recupera os seus poderes de disposição e de administração dos seus bens presentes e futuros e pode de- dicar-se ao exercício de uma actividade empresarial, por si ou por intermédio de outrem, assim como ser membro de órgãos sociais. Já não é falido: os efeitos da falência extingui- ram-se relativamente a ele. Mas não deixa de continuar a ser devedor, se os créditos que determinaram a falência ainda não se encontram integralmente liquidados, nem prescre- veram. A condição de devedor e a de falido não se recobrem, nem se excluem. O falido é sempre devedor. O ex-falido pode ou não continuar devedor.
Por outro lado, a solução a ser essa seria fonte de graves injustiças, como um sim- ples exemplo demonstrará: A, empresário comercial, encontra-se em estado de falência, não existem bens penhoráveis ou são insuficientes para a satisfação das custas e demais despesas do processo, o juiz, nos termos do art.º 1139.º, n.º 3, após a liquidação se a ela houver lugar (há bens, mas são insuficientes; se não há bens, não há, obviamente, liquidação), declara extinta a instância de falência. Cinco anos volvidos, ou inclusive de imediato, caso o tribunal entenda que o falido actuou com lisura e diligência normal, extinguem-se os efeitos da falência e o mesmo é reabilitado98, podendo reiniciar a sua
actividade ou qualquer outra, mas sem qualquer das anteriores dívidas. Por outras pala- vras, as dívidas não liquidadas extinguir-se-iam99. A consequência imediata seria a de que
todo e qualquer devedor se apressaria a requerer a falência, pois, no fim do respectivo processo, ficaria livre de toda e qualquer dívida e pronto para começar de novo, em “esta- do de virgindade patrimonial”100. Nas mesmas circunstâncias, um não comerciante teria
de pagar os saldos das dívidas, enquanto as mesmas não prescrevessem. Estaria assim condenado a ser filho de um Deus menor!101
97 Rosário Epifânio, pp. 181 ss.
98 Suposto que estejam também extintos os efeitos penais que a falência, porventura, tenha determinado (n.º 1 do art.º 1184.º).
99 Como defende Oliveira Ascensão, ibidem.
100 De droit à la reconstitution de la virginité patrimoniale falam os franceses, a propósito da regra, inspirada no direito anglo-saxónico, que, contrariamente ao que sucedia no direito francês até à loi du 13 juillet 1967 (article 90, al. 2) inclusive, impede os credores de accionarem individualmente o devedor pelos saldos em dívida ao mo- mento do encerramento da liquidação por insuficiência de activo: absence de reprise des poursuites individuelles
(Pierre-Michel Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, 2006, pp. 1139 ss).
101 O que se critica não é a possibilidade de liberação do devedor pelas dívidas não solvidas no processo de fa- lência, mas sim que um tal benefício aproveite apenas aos comerciantes. Desde que aproveite a todos os devedores insolventes, permitindo-lhes um fresh start, a medida pode ser positiva.
Situação semelhante à descrita verificou-se em França, após a nova lei sobre falên- cias e recuperação de empresas de 1985 (loi n.º 85-98 du 25 janvier 1985)102: como, nos
termos do art.º 169103, findo o processo falimentar por ou com insuficiência de activo,
os credores ficam impedidos de reclamar os respectivos créditos104 / 105, todos os deve-
dores106 passaram a requerer a falência para poderem aproveitar desse benefício107. Daí
que, compreensivelmente, mesmo os devedores não comerciantes, como, p.e., os agri- cultores, que historicamente sempre representaram a frente de luta contra a extensão da falência aos não comerciantes108, passaram a exigir a sujeição à falência109, como forma
de aproveitarem daquela vantagem. Curioso e esclarecedor, o slogan usado para a pro- moção da sujeição dos agricultores àquela lei: “Les commerçants et les artisans ont le
droit de ne pas payer leur dettes; pourquoi pas nous?”110. Por isso, a medida mereceu a
crítica severa da doutrina111 / 112.
102 Esta lei foi incluída no novo Code de Commerce, por Ordonnance n.º 2000-912 du 18 septembre 2000 (Le Corre, p. 15).
103 Em 2000, passou a ser o article L. 622-32, al. 1) do Code de Commerce e constando hoje, depois da reforma de 2005 (loi du 26 juillet 2005) , do article L. 643-11, al.1) do mesmo código.
104 Saint-Alary-Houin, p. 671; Le Corre, ibidem.
105 A regra comporta algumas excepções (Saint-Alary-Houin, pp. 661 ss; Le Corre, pp. 1140, 1142 ss), e não aproveita mais do que uma vez (non bis in idem) ao mesmo devedor, dentro de um prazo de 5 anos (Le Corre, pp. 1148 ss).
106 A regra apenas aproveita aos devedores pessoas singulares (Le Corre, pp. 1140 e 1141). Não porque o ter- mo do processo do processo de liquidação judicial por insuficiência de activo determine a extinção da personalidade jurídica das pessoas colectivas. Pois a personalidade jurídica das mesmas apenas uma vez terminadas as operações de liquidação cessará. Pelo que não se trata tanto de uma questão de impossibilidade de retomar as acções indivi- duais dos credores, quanto da extinção do crédito, em consequência do desaparecimento do devedor. A dívida não subsiste sem o devedor (ibidem).
107 Fernand Derrida, Pierre Godé, Jean-Pierre Sortais, Redressement et liquidation judiciaires dês entreprises,
cinq années d’application de la loi du 25 janvier 1985, 3.ª ed., Dalloz, 1991, p. 431; Saint-Alary-Houin, pp. 37, 39, 42,
45, 671.
108 Orlando de Carvalho, nota 52, p. 101. Para as razões dessa posição, Derrida, outros, p. 40; entre nós, crí- tico quanto à extensão da falência aos não comerciantes, especialmente agricultores, operada pelo CPEREF, Pedro Caeiro, Sobre a natureza dos crimes falenciais (O património, a falência, a sua incriminação e a reforma dela), Studia Iuridica 19, Coimbra Editora, 1996, pp. 157 ss.
109 Que obtiveram!, pela loi n.º 88-1202 du 30 décembre 1988 e pelo décret n.º 89-339 du 29 mai 1989. Os profissionais liberais acabaram também por beneficiar desta medida pela loi du 26 juillet 2005 (Derrida, outros, ibidem).
110 Derrida, outros, p. 38, nota 188.
111 Ibidem; Saint-Alary-Houin, p. 661. Em todo o caso, as críticas foram desaparecendo e a medida não só se consolidou, como foi estendida aos agricultores, primeiro, e aos profissionais liberais, depois, tendo sido introduzi- da, como se disse, em 2000, sob o article L. 622-32, al. 1) do Code de Commerce e constando hoje, depois da reforma de 2005 (loi du 26 juillet 2005) , do article L. 643-11, al.1) do mesmo código.
112 Alguns sectores, como a Banca, censuraram a lei, por ter transformado o dépôt de bilan numa medida de gestão, apesar de os empresários individuais se retraírem de o fazer (Saint-Alary-Houin, p. 39, e nota 158). As críticas mais contundentes tiverem por objecto o article 40 da loi du 25 janvier 1985 (que passou ao Code de Commerce sob o article L. 621-32, e, hoje, depois da Loi du 26 juillet 2005, sob o article L. 622-17), que deu prioridade aos créditos posteriores à abertura do processo, bem como aos créditos salariais, sobre os créditos dos titulares de garantias especiais. Por outro lado, de a Cour de Cassation ter entendido que os locadores financeiros estarem obrigados, como os demais proprietários de bens móveis, a reivindicá-los no prazo de 3 meses, conforme ao article 115 da
De todo o modo a lei francesa é de 1985, e as soluções que constituem a origem do horizonte das nossas preocupações remontam ao séc.XIX, num caso, e aos anos 30 do séc.XX, no outro. E a verdade é que no mesmo arco temporal, em França, o Code de
Commerce, quer em caso de “clôture par insuffisance d’actif”113, quer em caso de “clôtu-
re de l’union” [dos credores]114, expressamente devolvia aos credores a respectiva acção
individual sobre o devedor falido para obterem satisfação dos créditos não pagos115116.
Além disso, aquela lei francesa data de 1985, e louva-se de outras preocupações ‒ re- cuperar em vez de liquidar ‒, que, se chegaram a encontrar guarida em Portugal, primeiro com o D/L n.º 177/86, de 2 de Julho, que criou o processo especial de recuperação da empresa e da protecção de credores e depois com o CPEREF, nunca lograram ressonância em Macau, pois nem um nem outro destes diplomas legais foi estendido a Macau 117118.
Loi de 25 janvier 1985, não relevando o facto de o contrato de locação ter sido publicado (Le Corre, p. 16). Num
caso e noutro eram os interesses da Banca que estavam em causa (ibidem, p. 651), o que levou a uma retracção na concessão de crédito (ibidem, pp. 16, 615). A situação foi em parte resolvida a favor dos interesses dos titulares de créditos garantidos por garantia especial pela Loi du 10 juin 1994 (ibidem, pp. 17, 615), que reposicionou os credo- res, e repôs a supremacia de parte das garantias reais clássicas, no âmbito da liquidação judicial (ibidem pp. 617, 651), mas não em sede de redressement judiciaire (ibidem, p. 651). O article 40 da Loi du 25 janvier 1985, tinha os seus antecedentes na loi du 13 juillet 1967, e na divisão entre credores da massa e credores na massa, assegurando aos primeiros prevalência sobre os segundos, se comuns. Os credores da massa passam a ser os credores do article
40, hoje credores posteriores, no que seria uma continuação do direito anterior. No que o article 40 inovou foi jus-
tamente ter estendido a prevalência dos credores posteriores em face de todos os credores, mesmo os titulares de garantias especiais, salvo o superprivilégio dos créditos salariais (ibidem, p. 615). Este superprivilégio dos créditos salariais mantém-se (Code de Commerce article L. 622-17, II, III, 1.º).
113 Article 527, na redacção da loi de 1838, depois modificado pela loi de 1867. 114 Article 537, modificado pela loi du 22 février 1941.
115 Jean Escarra, Cours de droit commercial, nouvelle edition, Librairie Recueil Sirey, Paris, 1952, pp. 1066, 1134.
116 Direito que, como vimos, continuou consagrado no article 90, al. 2 da loi du 26 juillet 1967, tendo sido afastado pelo article 169 da loi du 25 janvier 1985 (Derrida, outros, p. 426).
117 Embora, em grande medida, a actual disciplina da falência macaense seja tributária da disciplina da falên- cia, e só da falência, do CPEREF.
118 Sendo certo que, pelo menos nisso, o legislador macaense pareceu adivinhar o próximo passo da evolução legislativa em Portugal, pois que o CIRE, como é sabido, originalmente, se louvava, ou louvava sobretudo, na ideia de liquidação do património do devedor, com a “eliminação do primado da recuperação” (Catarina Serra, 2008, pp. 17 ss). Entretanto, e como também é sobejamente sabido, a ideia rectriz que presidia ao CIRE sofreu uma inflexão, por influência externa. No âmbito do Memorando de Entendimento entre o Estado Português e o FMI, a Comissão Europeia e o BCE, o Governo obrigou-se a definir princípios gerais de reestruturação voluntária extrajudicial em conformidade com as boas práticas internacionais!!?! (ponto 2.18) [como se um País de Terceiro Mundo fôramos…, como se não dispusesse o País de juristas qualificados para saber o que está ou não está de acordo com as melhores práticas (que, muitas vezes, são péssimas…), como se tivéssemos de nos sujeitar ao opróbrio do insulto. A mão que pede está por baixo... Pobre País!]. Em consequência, foi adoptada a Resolução n.º 43/2011, de 25 de Outubro. No respectivo seguimento, foi aprovada a Lei n.º 16/2011, de 20 de Abril, que alterou o CIRE, visando inverter a lógica da falência-liquidação, que este pretendera consagrar. Foram ainda introduzidos novos preceitos no CIRE, os art.ºs 17.º A ss, que consagraram um novo processo especial: revitalização (Menezes Leitão, p. 72). Finalmente, o D/L n.º 178/2012, de 3 de Agosto criou o SIREVE (Sistema de recuperação de empresas por via extrajudicial).