Considerando que os ajustes de carbono revestem-se da natureza jurídica de medida comercial na fronteira, seria razoável sustentar que sua regulação deva ocorrer no seio do sistema multilateral de comércio. Afinal, do emprego desses instrumentos defluem consequências diretas sobre as condições de competição entre os atores de mercado, o tratamento jurídico das importações e exportações e os padrões e fluxos das trocas internacionais. Além disso, conforme esclarece o Preâmbulo do Acordo Constitutivo da OMC, a promoção do desenvolvimento sustentável e a preservação do meio ambiente constam como objetivos da entidade. Os ajustes de carbono, portanto, estão longe de serem considerados corpos estranhos ao substrato das normas comerciais.
Variadas propostas recomendam a negociação de novos estatutos ou a reforma dos tratados existentes no âmbito da organização para contemplar os ajustes de carbono. Para Howse, a OMC seria a instituição ideal para comandar a busca por um acordo abrangente sobre comércio e mudança climática, capaz de fomentar sinergias positivas através da liberalização de bens e serviços verdes, bem como de restringir interações negativas por meio da fixação de limites claros entre as ações permitidas para a preservação do clima e aquelas reputadas protecionistas570. Austrália e Cingapura também defendem a criação de disciplinas a respeito dessas medidas na esfera da OMC571. Lodefalk e Storey, por seu turno, aventam a necessidade de esclarecimentos no Acordo sobre Subsídios de modo a regular os ajustes de carbono nas exportações572.
A natural alusão à OMC no debate relativo aos ajustes de carbono deve-se em parte à projeção do seu sistema de solução de controvérsias, que representa o principal foro multilateral para apreciação e pacificação de contenciosos envolvendo o patrimônio jurídico do comércio internacional. Contabilizando a surpreendente marca de mais de 450
570 HOWSE, Robert. Commentary: The political and legal underpinnings of including aviation in the EU
ETS. In: FABER, Jasper; BRINKE, Linda. The inclusion of aviation in the EU Emissions Trading System: an economic and environmental assessment, op. cit., p. 31-32.
571 INTERNATIONAL CENTRE FOR TRADE AND SUSTAINABLE DEVELOPMENT. Bangkok Sets
Stage for Doha Climate Meet. Bridges weekly trade news digest, v. 16, n. 30, 2012. Disponível em: <http://ictsd.org/i/news/bridgesweekly/144569/>. Acesso em: 27 dez. 2012.
572 LODEFALK, Magnus; STOREY, Mark. Climate measures and WTO rules on subsidies. Journal of World Trade, op. cit., p. 44.
litígios573 em aproximadamente dezoito anos de vida, o mecanismo da OMC disponibiliza recursos incisivos para garantir o respeito às normas pactuadas entre seus membros.
Deve-se ponderar, entretanto, que as vias de acesso ao sistema de solução de controvérsias não dependem da existência de um acordo específico sobre ajustes de carbono negociado no âmago da entidade. A demonstração de que essas medidas afetam de maneira significativa a rede de compromissos comerciais administrados pela OMC poderia ser suficiente para abrir as portas do seu tribunal. Como explorado no Capítulo 2, demasiados são os pontos de contato entre os ajustamentos na fronteira e o comércio internacional.
Weiss esclarece que tratados internacionais abrigados fora da OMC afiguram-se relevantes na interpretação das regras do sistema multilateral de comércio sempre que vincularem expressamente as partes em disputa ou, ainda quando não for esse o caso, quando as circunstâncias concretas revelarem que a aquiescência ao seu conteúdo não pode ser recusada pelos contendores574. Em consonância com a Convenção de Viena sobre o Direitos dos Tratados (1969), a interpretação de acordos internacionais deverá levar em consideração, juntamente com seu contexto, quaisquer regras pertinentes de direito internacional aplicáveis às relações entre as partes575, 576.
Como exemplo, na controvérsia US–Shrimp (DS58 e DS61), o Órgão de Apelação interpretou a expressão “recursos naturais esgotáveis”, do artigo XX do GATT, sob a luz de dispositivos contidos na Convenção de Diversidade Biológica e na Convenção sobre Espécies Migratórias de Animais Selvagens577.
Uma questão um pouco mais sensível acerca da admissibilidade do exame jurisdicional de um acordo climático extra-OMC pelo OSC versa sobre conflitos
573 Disponível em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm>. Acesso em: 26 dez.
2012.
574 Dentre as circunstâncias que sugerem que as noções e ideias encerradas em um determinado acordo
internacional não podem ser negadas pelas partes em disputa estão a presença das partes nas negociações do documento em questão, a contribuição do acordo para fortalecer obrigações prezadas pela OMC ou mesmo o fato de o acordo refletir interesses fundamentais de todos os membros da OMC. WEISS, Wolfgang. Security and predictability under WTO law. World trade review, v. 2, n. 2. Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 197.
575 Artigo 31.3(c) da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados: “Serão levados em consideração,
juntamente com o contexto: […] c) quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis às relações entre as partes”. Disponível em: <http://dai-mre.serpro.gov.br/clientes/dai/dai/legislacao/convencao- de-viena-sobre-o-direito-dos-tratados-1>. Acesso em: 27 dez. 2012.
576 Para uma análise mais detalhada com relação ao alcance do artigo 31.3(c) da Convenção de Viena, ver:
MARCEAU, Gabrielle. WTO dispute settlement and human rights. European Journal of International Law, v. 3, n. 4, 2002, p. 780-784; PAUWELYN, Joost. The role of public international law in the WTO: how far can we go? The American Journal of International Law, v. 95, 2001, p. 535; AMARAL JÚNIOR, Alberto do. Introdução ao direito internacional público. São Paulo: Átlas, 2008, p. 93-96.
577 ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO. Appellate Body Report. United States: import
envolvendo membros que não subscreveram tal diploma. De maneira mais específica, pergunta-se: qual seria a aplicabilidade de um futuro instrumento sobre ajustes de carbono em uma disputa apreciada pela OMC, envolvendo membros que a ele não se obrigaram formalmente?
Na aludida disputa US–Shrimp, o Órgão de Apelação recorreu a tratados alheios à OMC para auxiliá-lo em seu trabalho de interpretação normativa, mesmo não sendo todos os litigantes parte desses acordos578. Há quem sustente essa possibilidade sempre que os valores encerrados no diploma externo à OMC sejam de aceitação geral ou representem interesses fundamentais de todos os membros da entidade579. Contudo, na hipótese de a ausência de ratificação dizer respeito ao reclamante, afirma-se que a parte contrária não poderia lançar mão do acordo em questão como defesa para sua conduta580.
Não se pode descartar, ainda, a possibilidade de um suposto estatuto internacional sobre ajustes de carbono bloquear o acesso de suas partes ao sistema de solução de controvérsias da OMC. A exclusão de temas comerciais da alçada do tribunal da entidade não seria hipótese inédita, como se observa na isenção temporária dos subsídios agrícolas pela cláusula da paz do Acordo sobre Agricultura581 ou na exclusão de eventuais litígios decorrentes do Acordo sobre Comércio de Aeronaves Civis582. Em mais um exemplo, o Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul permite às partes que definam, de maneira casuística e mediante mútuo acordo, o foro para a submissão de seus conflitos. Por força dessa prerrogativa de escolha de jurisdição, os litigantes podem determinar a exclusão voluntária da OMC no julgamento de seus desentendimentos583.
578 Por exemplo, nessa disputa (DS58 e DS61), apresentada conjuntamente por Filipinas, Índia, Malásia,
Paquistão e Tailândia, em desfavor dos Estados Unidos, a Convenção de Diversidade Biológica não havia sido ratificada pelos Estados Unidos e Tailândia, e a Convenção sobre Espécies Migratórias de Animais Selvagens não havia sido assinada pelos Estados Unidos, Malásia e Tailândia..
579 WEISS, Wolfgang. Security and predictability under WTO law. World trade review, v. 2, n. 2, op. cit., p.
197.
580 HUFBAUER, Gary Clyde. CHARNOVITZ, Steve; KIM, Jisun. Global warming and the world trading system, op. cit., p. 99.
581 O artigo 13 do Acordo sobre Agricultura determinava que os subsídios agrícolas objeto de compromisso
não poderiam ser contestados por um prazo de nove anos vis-à-vis outros acordos da OMC. A cláusula da paz, como ficou conhecido esse dispositivo, expirou no final de 2003. Disponível em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/agric_e/ag_ intro05_other_e.htm#peace_clause>. Acesso em: 27 dez. 2012.
582 A aplicabilidade do sistema de solução de controvérsias da OMC aos acordos plurilaterais depende de
decisão específica das partes, o que não ocorreu em relação ao Acordo sobre Comércio de Aeronaves Civis. Disponível em: <http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c1s5p1_e.htm>. Acesso em: 27 dez. 2012.
583 Artigo 1.2 do Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul. Disponível em:
Um aspecto não raramente apontado como inibidor da seleção da OMC como sede das negociações sobre ajustes de carbono diz respeito ao difícil requisito do quórum para a composição de acordos multilaterais. Dada as profundas divergências que rondam a matéria, em especial a abissal oposição entre países desenvolvidos e em desenvolvimento, existiria baixa probabilidade de se alcançar o necessário consenso no seio da organização584. A situação torna-se ainda mais intrincada diante do prolongado impasse da Rodada Doha, o que dificultaria a inclusão de novos – e polêmicos – temas em seu mandato negociador.
Como alternativa a esses obstáculos, especialistas apontam para a viabilidade de arranjos menos ambiciosos. A sugestão mais recorrente é a negociação de códigos plurilaterais585, cuja obrigatoriedade estaria circunscrita a um círculo menor de países. Segundo o Acordo Constitutivo da OMC, é função da entidade constituir o quadro jurídico para a aplicação, administração e funcionamento desses esquemas586. Apesar de também demandar consenso para sua aprovação, os acordos plurilaterais arregimentariam menor resistência, posto que a concordância que se requer dos membros não participantes é apenas para chancelar formalmente a inclusão do instrumento no acervo normativo da OMC, jamais para aderir a suas obrigações substantivas587.
A OMC também poderia adotar interpretações oficiais acerca de suas regras, de maneira a esclarecer sobre sua compatibilidade com temas climáticos relevantes, como os ajustes de carbono na fronteira e o comércio de emissões de poluentes588. Em conformidade com o Acordo Constitutivo da OMC, a chancela de interpretações vinculantes deverá ocorrer por maioria de três-quartos dos membros589. Esse também é o quórum mínimo exigido para a aprovação de waivers, que permitiriam a derrogação de
584 COSBEY, Aaron. Achieving consensus: multilateral trade measures in post-2012 scenarios. In: UNEP. Climate and trade policies in a post-2012 world. St-Martin-Bellevue: UNEP, 2009, p. 22.
585 A abordagem sobre os acordos plurilaterais é aprofundada no item 3.4.3.1.
586 Artigo III:1 do Acordo Constitutivo da OMC: “A OMC facilitará a aplicação, administração e
funcionamento do presente Acordo e dos Acordos comerciais multilaterais e promoverá a consecução de seus objetivos e constituirá também o quadro jurídico para a aplicação, administração e funcionamento dos Acordos comerciais Plurilaterais”.
587 HUFBAUER, Gary Clyde. CHARNOVITZ, Steve; KIM, Jisun. Global warming and the world trading system, op. cit., p. 98-99.
588 STEWART, Richard; WIENER, Jonathan. Reconstructing climate policy: beyond Kyoto. Washington,
DC: The American Enterprise Institute Press, 2003, p. 119.
589 Artigo IX:2 do Acordo Constitutivo da OMC: “A Conferência Ministerial e o Conselho Geral terão
autoridade exclusiva para adotar interpretações do presente Acordo e dos Acordos Multilaterais de Comércio. No caso de uma interpretação de um Acordo multilateral de Comércio do Anexo 1 a Conferência Ministerial e o Conselho Geral exercerão sua autoridade com base em uma recomendação do Conselho responsável pelo funcionamento do Acordo em questão. A decisão de adotar uma interpretação será tomada por maioria de três-quartos dos Membros. O presente parágrafo não será utilizado de maneira a prejudicar as disposições de alteração do Artigo X”.
obrigações dos acordos da OMC mediante circunstâncias excepcionais e por prazo determinado590. Embora a concessão de waivers tenha sido discutida a propósito do relacionamento da entidade com convenções sobre o meio ambiente, nenhum deles chegou a prosperar591.