Analyse des lipides par spectrométrie de masse (MS)

Conforme fora ventilado supra, o texto normativo é uma moldura a qual admite, conforme limites semânticos, diversas interpretações criadoras de normas jurídicas pelos magistrados, mas não admite sua alteração, haja vista estarmos diante de atividade sujeita à reserva de legislação, posto que a função criadora do direito com força obrigatória e erga omnes necessita de atividade legislativa ordinária (leis ordinárias, complementares) ou extraordinária (emendas constitucionais). Qualquer tentativa de interpretação com a intenção de alterar o texto normativo, ou seja, a “moldura” seria considerado como usurpação de competência e ferimento ao princípio da separação dos poderes, além de trazer consigo a instabilidade institucional ao Estado Democrático de Direito254.

253 _{Cf: FAZZALARI, Elio. Conoscenza e Valori. Saggi. 2ª Ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004, p.} 34.

254 _{MORAIS, Carlos Blanco de. As Sentenças com Efeitos Aditivos. In: MORAIS, Carlos Blanco de.} (Coord.) As Sentenças Intermédias da Justiça Constitucional: Estudos Luso-brasileiros de Direito Público. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 103 e 104 parece concordar com esta assertiva ao ventilar que: “não se considera, em primeiro lugar, como legítimas as chamadas ‘sentenças aditivas de revisão constitucional’ as quais, sem credencial habilitante e sem amparo em qualquer raciocínio extensivo necessariamente derivado da própria Constituição, criam novos parâmetros constitucionais marcados pelo seu carácter

Declarando estar escudado no instituto da mutação constitucional, o Supremo Tribunal Federal sinaliza no sentido de modificar os efeitos do controle difuso de constitucionalidade que passaria a ser erga omnes e não apenas inter partes, retirando do ordenamento jurídico, ele próprio, a lei declarada inconstitucional em controle difuso, promovendo mais uma vez uma afronta à Constituição Federal de 1988 haja

vista a mesma determinar que esta competência é privativa do Senado Federal255, norma

esta que não admite uma interpretação extensiva pelo fato de estar relacionada a repartição de competências e apenas poderia ser modificado pela atuação do Poder Legislativo haja vista o mesmo exercer o Poder Constituinte Derivado.

Nesse caso específico o STF não resistiu a tentação de utilizar o termo “mutação constitucional”, mas na realidade o que ocorre é fraude à Constituição talvez demonstrando a faceta juristocrática da judicialização no contexto decisório brasileiro.

Em páginas anteriores já discorremos acerca da distinção reconhecida pela doutrina da não-identidade entre texto de norma (ou enunciado normativo) e norma jurídica. É cediço que as leis em geral, e especialmente a Constituição, não trazem consigo um sentido unívoco e claro, ao contrário, são geralmente vagos e imprecisos de

modo que o texto normativo é o ponto de partida, a “ponta do iceberg”256 do processo

inovatório. Tal como nos referimos em sede própria, acompanhando o pensamento de um autor norte- americano, é inaceitável transformas o intérprete jurisdicional numa ‘câmara de revisão constitucional’ ou num ‘oráculo’ supostamente mais apto do que o legislador constitucional para predizer o futuro ou contradizer a maioria de hoje com os supostos valores que, no seu entender, devem ser adoptados pela maioria de amanhã. São, pois, inconstitucionais, por invasão clara de reserva parlamentar da função de revisão constitucional, sentenças que criem, por exemplo tal como sucedeu na ordem jurídica italiana pressupostos de realização de referendos ou que alterem a natureza dos poderes do Estado. Não se consideram, em segundo lugar legítimas, as sentenças substitutivas em razão do seu sentido positivador que excede a composição independente, imparcial, e passiva de um conflito entre normas, cometida aos tribunais no exercício da função jurisdicional, para redundar na produção primária de regras de direito com força de lei, tarefa reservada ao legislador”.

255 _{Conforme o art. 52, X: “compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou} em parte, de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal”.

256 _{MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Tradução de Peter Neumman.} 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 53. Acolhendo a distinção entre texto normativo e norma jurídica, cf., dentre outros, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.ed.Coimbra: Almedina, 2003. p. 1.200 e ss.; CANOSA USERA, Raúl. Interpretación constitucional y formula política. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1988. p. 59; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 20; ADEODATO, João Maurício. Jurisdição constitucional à brasileira: situação e limites. In: CONGRESSO NACIONAL DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS, 3., dez. 2006, São Paulo. São Paulo: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. São Paulo: Noesis, 2006. p. 328 e ss.; CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 18 e ss.; ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 22 e ss.; TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 218 e ss.; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 595 e ss.

interpretativo cujo resultado é a norma jurídica propriamente dita, ou seja, construída pelo intérprete.

Nesse sentido mutação constitucional é compreendida como uma alteração no sentido atribuído ao texto constitucional, isto é, uma modificação no seu significado, muda-se o conteúdo do enunciado constitucional, mas não se altera sua redação. Entendemos tal problemática da “mutação” do art. 52, X da Constituição Federal de 1988 como fraude ou mutação inconstitucional, pois o objetivo -ao menos na dicção dos Min. Gilmar Mendes e Eros Grau – é promover uma alteração no texto (enunciado) da Constituição, conclusão extraída das palavras do próprio Min. Eros Grau ao afirmar: “Há, então, mais do que interpretação, esta concebida como processo que opera a transformação de texto em norma. Na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro (...).

Na mutação constitucional há mais. Nela não apenas a norma é outra, mas o

próprio enunciado normativo é alterado”257, portanto, substituir o texto: “compete

privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal” por outro texto: “compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, realizada Supremo Tribunal Federal” mais que violar o princípio da separação dos poderes e sua salutar harmonia causa instabilidade institucional.

Nesse diapasão reconhecemos uma vertiginosa ascensão política do Poder Judiciário, notadamente no Supremo Tribunal Federal e um comprovado deslocamento de problemas que poderiam ser resolvidos na esfera política (executivo e legislativo), mas que foram transferidos e equacionados judicialmente.

Analisemos especificamente a tese de mutação constitucional trazida e defendida nos autos da Reclamação Constitucional nº 4.335-AC pelo Ministro do STF GILMAR MENDES.

Fato é que o STF havia declarado inconstitucional em controle difuso (HC nº 82.959/SP) o art. 2º, parágrafo 1º da Lei nº 8.072/90 que estabelecia acerca do regime disciplinar diferenciado aos condenados por crimes hediondos, proibindo-lhes a possibilidade de progressão de regime na execução da pena. Pelo fato de um magistrado ter afrontado esta decisão do STF fora ajuizada a Reclamação Constitucional nº 4.335/AC e o Ministro GILMAR MENDES, relator da mesma, entendeu que o

257 _{BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.Voto-vista proferido na Rcl nº 4335/AC, Rel. Min.} Gilmar Mendes.

mencionado magistrado tinha afrontado aquela decisão do STF, a qual, em sua visão, possuía efeito vinculante e erga omnes. No direito brasileiro até que o Senado Federal suspenda o determinado dispositivo da lei, por meio de resolução suspensiva, ele permanece vigente haja vista a decisão ter sido proferida em controle difuso.

GILMAR MENDES defendeu tal decisão argumentando que: “é possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui em uma autêntica mutação constitucional em razão da

completa reformulação do sistema jurídico”258. Com este argumento ele entende esta

norma como obsoleta, pois há casos que tal intervenção do Senado é dispensável quais sejam os que versam sobre declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto e naqueles que firmam uma interpretação conforme a Constituição. Em sua tese sustenta que pelo fato de ser obsoleta e ultrapassada, tal norma sofre uma reinterpretação no sentido de conferir-lhe um outro conteúdo, estabelecendo uma nova função ao Senado Federal nesses casos, qual seja a função de dar publicidade das decisões definitivas de mérito do STF em sede de controle difuso.

Encontramos em DWORKIN uma plausível explicação, deveras elucidativa para bem compreendermos esta posição esposada por este Ministro do STF. Em DWORKIN percebemos a diferença entre argumentos de procedimento político e argumentos de princípio político ambos como espécies de argumentos políticos.

Os argumentos de procedimento político são os que têm como fundamento a finalidade ou o objetivo de determinada decisão política, em regra, revela alguma concepção do bem-estar ou finalidade pública.

Já os argumentos de princípio político consideram como fundamento os princípios jurídicos existentes em determinada sociedade que tem o condão de assegurar direitos dos indivíduos face ao Estado.

DWORKIN entende que os magistrados não devem julgar com base em

argumentos de procedimento político, mas com argumentos de princípio político259.

Logo, as decisões do juiz devem estar embasadas em princípios jurídicos e não se basearem apenas em argumentos políticos procedimentais, pelo seu caráter finalístico, os quais estão na seara da discricionariedade política reservada aos poderes Executivo e Legislativo. Evidentemente há situações de fronteira donde queda-se difícil saber os

258 _{MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um} caso clássico de mutação constitucional. In: Revista de Informação Legislativa, 2004, p. 165. Disponível em: http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/953. Acesso em 12.05.2012

259 _{DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. Luís Carlos Borges (Trad.). São Paulo: Martins} Fontes, 2001, p. 6. Cf: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Nelson Boeira (Trad.). São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 128.

limites da atuação judicial como no caso do magistrado adentrar em função política discricionária, notadamente imiscuindo-se nas políticas públicas afetando o planejamento do governo bem como destinando recursos orçamentários para áreas não contempladas pelo Executivo.

Na doutrina de DWORKIN, o magistrado ao controlar políticas públicas estaria contendo arbitrariedades de outro poder e desta forma seria uma função inerente ao checksand balances, é que pelo direito como integridade a discricionariedade política impõe que sejam analisadas a legitimidade das medidas políticas do presente com arrimo em um princípio jurídico-político igualmente considerado e respeitado o qual deve ser aplicado em todo o processo elaborativo e na execução das políticas governamentais.

O magistrado estaria defendendo e preservando os direitos dos indivíduos face ao Estado e não usurpando a discricionariedade política do Executivo. Em sentido empírico, quando alguém, portador de doença rara, não recebe tratamento pelo fato de não ter sido contemplado na lista de procedimentos do sistema de saúde (falta-lhe, portanto, a política pública correspondente) e o magistrado determina que o Estado deverá (embora não queira)custear o tratamento, se a decisão for baseada em argumentos de princípio jurídico-político pode ser considerada dentro dos limites de competência do Judiciário, ao invés, se os argumentos são de procedimento político, o Judiciário usurpa competência de outro Poder.

Com isso, defendemos que os magistrados não estão autorizados pela Constituição decidir com base em escolhas subjetivas de valores políticos, mas devem reconhecer e aplicar as normas constantes na Constituição Federal mesmo que decorram dos princípios jurídicos.

Os magistrados são obrigados a realizar uma fundamentação racional ao direito por eles aplicado ao caso concreto decidindo com base nas regras constantes no ordenamento jurídico e nos princípios que regem a determinada comunidade política. Tal prática não se confunde com simples escolhas subjetivas axiológicas, arbitrárias, casuísticas e de discricionariedade judicial o que resultaria no decisionismo judicial.

Pelo que fora exposto, os argumentos de limitação da finalidade da resolução suspensiva do Senado Federal, utilizados por GILMAR MENDES ao dar nova interpretação ao artigo 52, X da Constituição Federal de 1988 são inadequados e insuficientes pela clara opção em sua argumentação de princípio político.

Deste modo, entendemos tal problemática da “mutação” do art. 52, X da Constituição Federal de 1988 como fraude ou mutação inconstitucional, pois o objetivo - ao menos na dicção dos Min. Gilmar Mendes e Eros Grau – é promover uma alteração no texto (enunciado) da Constituição, conclusão extraída das palavras do próprio Min. EROS GRAU ao afirmar: “Há, então, mais do que interpretação, esta concebida como processo que opera a transformação de texto em norma. Na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto, que substitui o primeiro (...)”260.

A interpretação da constitucionalidade de uma lei mesmo ao arrepio da Constituição não pode promover alteração na Constituição, pois haveria confusão entre política constituinte e ordinária. Em outras palavras, uma lei ordinária não pode ampliar as competências do STF em descompasso com o estabelecido constitucionalmente. Nesse diapasão, a Lei nº 9.882/99 regulamentou a ADPF (ação por descumprimento de preceito fundamental), que é mais uma espécie de controle difuso (concreto, incidental) de constitucionalidade com efeitos erga omnes. Vale ressaltar que fora ajuizada ação direta de inconstitucionalidade nº 2.231 questionando esta ampliação de poderes do STF

por via de lei ordinária, ainda pendente de julgamento261.

Concordamos com ELSTER quando conclui que se procedimentos mais lentos e diferenciados para alteração da Constituição são postos no ordenamento com o desiderato de tornar mais difícil e menos suscetível ao sabor das paixões políticas a

modificação da Constituição, tais parâmetros devem ser respeitados262.

O Poder Judiciário, desta forma, se agiganta (ainda mais que o Leviatã), pois passa a poder, à seu alvitre, implementar política constitucional mesmo sem o crivo democrático parlamentar, pois pode retirar do ordenamento jurídico as leis oriundas do legislativo, pela declaração de inconstitucionalidade, bem como pode criar atos normativos com força vinculante pela jurisprudência constitucional que, em nosso

sentir, quebra a desejada harmonia e independência funcional dos três poderes263.

260 _{Em voto-vista na Reclamação Constitucional nº 4.335-5/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes.}

261 _{Relembramos o célebre Marbury x Madison – 1803 – onde John Marshall reconhecera que a lei} judiciária norte-americana a qual ampliava as competências da Suprema Corte maculava as competências originais dispostas na Constituição.

262 _{ELSTER, Jon. Ulisses liberto: estudos sobre a racionalidade, pré-compromisso e restrições. São} Paulo: ENESP, 2009, p. 168.

263_{Cf: CUNHA, Ana Cândida da. Processos informais de mudança da Constituição: mutações} constitucionais e mutações inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986.

É ativismo judicial equiparar os efeitos das decisões proferidas em controle abstrato e concreto nivelando-as no efeito erga omnes ao arrepio e em confronto com a

própria Constituição, elevando sobremaneira o Poder Judicial264.

264 _{Não foi outro o voto do Ministro Relator do Recurso Extraordinário nº 190.728 ILMAR GALVÃO ao} asseverar: “esse entendimento marca uma evolução no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, praticamente, os efeitos das decisões proferidas nos processos de controle abstrato e concreto”. In: MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. In: Revista de Informação Legislativa, 2004. Disponível em: http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/953, p. 157. Acesso em 12.05.2012.

CAPÍTULO 2: JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E ATIVISMO JUDICIAL