Analyse de la crise

Alternativamente às alterações propostas nos PLs n.º 3.057/2000 5.951/2009, sugere-se, nesse item um novo rumo a ser trilhado, aproveitando-se das vantagens já presentes nessa propostas, superando as desvantagens acima apontadas e outras que foram sendo verificadas ao longo da análise empreendida nesta tese.

Pela análise histórica do capítulo 4, vimos que duas são as causas da indefinição quanto à feição e à relevância que o elemento subjetivo para a configuração da fraude de execução.

Sua origem mais recente é precisamente o descompasso entre a legislação processual e registrária, surgido com a mudança da disciplina tradicional da fraude de execução pelo Código de Processo Civil de 1939 e agravado com as alterações da Lei n.º 6.015/1973 e das reformas processuais de 1994, 2002 e 2006. Em relação a esse ponto, os projetos de lei apenas perpetuam – e talvez até agravarão – esse problema.

Já a origem mais remota do problema identificado consiste na iniquidade que certas hipóteses legais de fraude de execução, por abstraírem totalmente a relevância do elemento subjetivo, geram em relação a terceiros de boa-fé. Diante desses casos, historicamente a jurisprudência tem procurado adotar interpretação que, fugindo ao rigor do texto legal, acabe por admitir a discussão desse elemento.

Tal problema acompanha o instituto desde o seu surgimento no direito processual brasileiro, inicialmente em relação às hipóteses de alienação de bem litigioso e de bem penhorado, previstas nos §§ 1º e 2º do art. 494º do Reg. 737/1850. Nas décadas de 1920 e 1930, houve grande avanço na tentativa de sua solução graças aos esforços de

PHILADELPHO AZEVEDO, que instituiu novas formas de utilização do registro de imóveis para proporcionar maior facilidade de ciência pelos terceiros, tendo alguns códigos processuais até mesmo atrelado a configuração dessas hipóteses de fraude de execução à necessidade de inscrição da citação da ação real ou reipersecutória e da penhora, como o Código de Processo Civil e Comercial do Estado de São Paulo (cf. art. 950, I) e, apenas em relação aos bens penhorados pelo artigo 969, III, do código do Distrito Federal.

Grande parte desse avanço foi perdido com as alterações trazidas pelo Código de Processo Civil de 1939, em especial a supressão da hipótese de fraude de execução decorrente da alienação de bem penhorado e da menção à "existência de razão para que o terceiro soubesse da pendência de ação contra o devedor que pudesse reduzi-lo à insolvência", hipótese correspondente ao § 3º do art. 494º do Regulamento 737/1850. Essa era a expressão que permitia a investigação da presença da má-fé do terceiro e sua supressão provocou o surgimento do entendimento dominante.

Nesse ponto, os projetos de lei trazem novos avanços, em especial a possibilidade de averbação da notícia da pendência da ação desde o seu ajuizamento, que conta ainda com a possibilidade de substituição do bem em cujo registro público foi feita essa averbação e o estabelecimento prazo de duração para tal averbação, uma vez que se trata de ato provisório por natureza, devendo ser substituída pela averbação da penhora. Por fim, outro importante avanço incorporado nesses projetos de lei é a interpretação de que a averbação do ato processual no registro público tem por fim da publicidade ao ato, apenas eliminar a possibilidade de alegação de boa-fé pelo terceiro.

O novo rumo que sugerimos seria implementar essas importantes alterações e avanços para o regime da fraude de execução não por meio de alteração na Lei n.º 6.015/1973, mas por alterações no Código de Processo Civil, eliminando, assim a fragmentação de sua disciplina legal antes mencionada. Na legislação relativa aos registros públicos, permaneceria a regulamentação relativa apenas à matéria registrária (previsão dos atos que podem ser registrados ou averbados, requisitos para o seu registro, custas etc.) e não aos efeitos – processuais – quanto à configuração da fraude de execução.

Aproveitando-se o ensejo da implementação de tais avanços, outras correções poderiam ser feitas, desde as mais simples, como a previsão, no § 4º do artigo 659 do CPC da possibilidade de averbação da penhora também em bens móveis sujeitos a registro, até outras de maior envergadura, como o restabelecimento da hipótese de fraude de execução decorrente da alienação de bem penhorado, arrestado ou sequestrado, suprimindo a lacuna criada pelo código de 1939 que tanta discussão ainda causa e restaurando-se o alinhamento com o artigo 167, I, 5, da Lei n.º 6.015/1973. E, ainda, a supressão da hipótese do inciso III do artigo 593 do CPC, uma vez que os casos de crédito tributário e a alienação no período suspeito da falência não precisam da remissão feita por esse inciso; já existindo antes mesmo dessa norma.

Com a criação da possibilidade de averbação do ajuizamento da ação desde a fase de conhecimento, que poderia ser prevista por meio de acréscimo no artigo 263 do CPC,346 perderiam sentido, devendo ser revogadas, as disposições sobre a hipoteca judiciária (art. 466, CPC) – instituto pouquíssimo utilizado entre nós – e averbação da distribuição da execução (art. 615-A, CPC) – instituto também envolto em polêmica.

Com essas alterações, mantida a hipótese de fraude de execução prevista no inciso I do artigo 593 do CPC, com a possibilidade de registro de seu ajuizamento para os fins regulados no direito material, quase um século depois de sua idealização, o brilhante sistema idealizado por PHILADELPHO AZEVEDO em sua obra.347

No entanto, considerando as alterações sociais e econômicas antes mencionadas com apoio em LEONARDO GRECO,348 bem como os avanços, principalmente na década de 1930, no sistema de busca nos distribuidores forenses,349 um sistema completo de combate à fraude de execução não poderia se basear apenas nas certidões de registros públicos. Assim, também devem ser contemplados no novo dispositivo sobre a matéria a possibilidade de o terceiro ter razão para saber da existência da ação devido à sua

346 _{Cf. Apêndice 4.}

347_{Cf. AZEVEDO, José Philadelpho de Barros e. Da fraude contra sentenças, cit., p. 39.} 348_{GRECO, Leonardo. Em busca da efetividade do processo de execução, cit., p. 156.}

349_{Dada a tecnologia atual e a existência do Conselho Nacional de Justiça, poderia até mesmo evoluir para a}

implantação, em nível nacional, do registro geral idealizado por Alcântara Machado para o Judiciário paulista naquela época. Um primeiro passo nesse sentido, já pode ter sido dado com a unificação dos registros processuais prevista na Resolução CNJ n.º 65, de 18 de dezembro de 2008.

diligência junto a tais distribuidores ou devido a outras razões normalmente baseada nas presunções clássicas de fraude.

Tendo por base a análise aqui empreendida, esboçamos, no Apêndice 4 desta tese, sugestões de alteração para os artigos 263, 593 e 659 do CPC, no sentido do mencionado nesse capítulo.