Analyse du comportement du cœur du réseau (dMn constant)

1. O bem ‘independência nacional’ remete-nos para os conceitos de ‘Defesa Nacional’ e ‘Segurança Nacional’, que têm em vista a defesa do Estado contra ameaças externas e internas, respetivamente, e que, na versão originária da CRP, estavam a cargo das Forças Armadas.

2. Com a revisão constitucional de 1982, as Forças Armadas passam a assegurar somente a defesa militar da República relativamente a ameaças externas.

3. As Forças Armadas são o conjunto do poder militar de um país que, no nosso caso, encontra-se organizado numa estrutura única, de hierarquia vertical.

4. A defesa da Pátria é um direito e dever fundamental de todos os portugueses, que têm de um interesse legítimo na sua manutenção, ainda que a componente profissional do cumprimento deste ‘dever’ esteja cometida aos cidadãos portugueses que prestam serviço militar efetivo nas Forças Armadas Portuguesas.

5. Com a profissionalização das Forças Armadas, por ter terminado a modalidade de conscrição, em 2003, o serviço militar passou a abranger as modalidades de serviço efetivo, reserva de recrutamento e reserva de disponibilidade.

6. No âmbito do serviço efetivo, os cidadãos podem prestar serviço militar no regime de ‘quadros permanentes’, de ‘contrato’, de ‘voluntariado’ e no ‘decorrente de convocação ou mobilização’, ao abrigo de um estatuto transversal – o EMFAR.

7. As Forças Armadas são uma estrutura da administração direta do Estado, composta por cidadãos portugueses, cujas relações de supra/infra ordenação fundam-se no princípio da obediência e a quem compete a defesa militar do Estado português.

8. E tendo em vista os valores constitucionais em causa – por um lado, o bem ‘independência nacional’ e, por outro lado, os direitos fundamentais dos militares examinados individualmente – consideramos (ainda que não de forma absoluta) que, à partida, o de ‘independência nacional’ deve prevalecer, relevando a comunidade como um todo.

9. Como os demais órgãos da Administração Pública, as Forças Armadas são dirigidas pelo Governo (ainda que, ao contrário do Presidente da República e da Assembleia da República, seja um órgão com legitimidade democrática indireta), nos termos previstos no artigo 182º e no artigo 199º, ambos da CRP, ou seja, estão na sua dependência hierárquica.

10. Esta hierarquia administrativa é um fenómeno jurídico complexo, exprimido em diversos elementos heterogéneos, dos quais se destaca o poder de direção e a correspetiva supremacia da vontade do superior hierárquico face à do subalterno, que lhe tem adstrito um dever legal de obediência.

11. O dever de obediência cumpre três requisitos: o subjetivo – que tem em vista a sua dimanação pelo legítimo superior hierárquico; o objetivo – que se prende com respeitar à matéria de serviço; e o formal – que tem em vista as formalidades a que o comando deve obedecer.

12. Contudo, os militares encontram-se sujeitos a uma ‘rede’ hierárquica mais complexa que a demais Administração Pública, porque, por exemplo, como estão sujeitos a terem de realizar ‘serviço orgânico’ e ‘serviço ordinário’, podem ver-se submetidos a comandos sobre a mesma matéria, com indicações diametralmente opostas.

13. No que respeita a ‘hierarquia’ e o correlativo dever de obediência, damos conta que o nosso ordenamento jurídico adota a teoria defendida pela corrente legalista

intermédia: que dispõe que, apesar de o subordinado ter de respeitar a hierarquia a que se encontra adstrito, não deve obediência a comandos manifestamente ilegais.

14. No caso da Administração Pública portuguesa, estamos perante uma corrente legalista mitigada porque, apesar de o subordinado ter de cumprir a ordem, assiste-lhe o ‘direito de respeitosa representação’ (pedir ao superior hierárquico que lhe dimane a ordem por escrito).

15. Associada ao serviço militar está a teoria das chamadas ‘relações especiais de poder’, que teve por base o positivismo formalista do século XIX e que considerava que a Administração Pública só estava sujeita ao princípio da legalidade nas relações com sujeitos autónomos, o que não acontecia em relação aos seus funcionários, com a consequente ablação dos direitos destes.

16. Ainda assim, mesmo nos nossos dias é inconcebível que os militares possam protestar livremente das ordens que lhes são cometidas, ou exercer o direito à greve – a isso se opõe a missão das Forças Armadas e, no limite, o bem ‘Defesa Nacional’.

17. Neste sentido, existem autores que defendem que, atualmente, já não se pode falar em ‘relações especiais de poder’, mas apenas que há cidadãos que se encontram compelidos a um estatuto com especiais restrições, com chancela constitucional.

18. Por seu turno, outros autores defendem que, apesar de se poder enquadrar os militares nas chamadas ‘relações especiais de poder’ e que, portanto, encontram-se numa esfera constitucional que admite a restrição a certos direitos, devidamente delimitados, essas restrições serão somente na estrita medida das exigências próprias das respetivas funções.

19. Tomando posição, juridicamente já não se pode falar em ‘relações especiais de poder’ (no arquétipo propugnado pela doutrina da Teoria Geral do Direito) e, portanto, aos militares apenas está cometido um estatuto que contempla especiais restrições, ainda que o nosso ordenamento contemple determinados mecanismos que convocam reminiscências daquelas ‘relações’.

20. Um desses mecanismos é o facto de os militares das Forças Armadas serem os únicos cidadãos sujeitos à aplicação de uma pena de prisão, resultante do regime disciplinar que os enquadra.

21. Outra é que apenas aos militares podem ser aplicadas duas penas de prisão pelo mesmo facto comissivo ou omissivo – uma decorrente da aplicação do Direito Disciplinar e outra decorrente da aplicação do Direito Penal.

22. Entendemos que, mesmo considerando o comando da norma constante da alínea d), do nº 3, do artigo 27º, da CRP, esta preterição do princípio ne bis in idem tange, no mínimo, a inconstitucionalidade e precipita, neste âmbito, as relações de hierarquia militar para as matizes defendidas pela doutrina da Teoria Geral do Direito.