De forma sucinta, pode-se afirmar que a Lei nº 8.958/1994, chamada de Lei das Fundações, institui a celebração de três instrumentos jurídicos, envolvendo as fundações de apoio e as universidades; sendo eles os contratos, os convênios e os convênios ECTI, regulamentados através dos decretos nos 7.423/2010 e 8.240/2014,
respectivamente. A definição quanto ao tipo do instrumento celebrado “dependerá do objeto a ser pactuado e da forma que se pretende executá-lo, verificando a compatibilidade com as características da espécie contrato ou convênio” (INOCENCIO, 2017, p. 38).
Subsidiariamente, a Lei nº 8.958/1994 direciona a Lei n° 8.666/1993, quando permite às IFES celebrar contratos e convênios, nos moldes do inciso XIII, do art. 24, da referida Lei (BRASIL, 1994). É pertinente ainda constar que a Lei nº 8.666/93, em seu Art. 24, inciso XIII, abre a prerrogativa das universidades contratarem as fundações por dispensa de licitação:
na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (BRASIL, 1993.
Para os convênios, a Lei n° 8.666/1993 abre a prerrogativa em seu art. 166 para uma aplicabilidade limitada ao afirmar que, nos casos de convênios, o teor da Lei será “no que couber” (BRASIL, 1993), deixando claro que as leis específicas nortearão, via de regra, a celebração dos termos de convênios. Assim, conclui-se que as orientações para a celebração de contratos devem ser regidas pela Lei n° 8.666/93, enquanto que as orientações para a celebração dos termos de convênios devem ser regidas pelo Decreto n° 6.170/2007 e nos casos das universidades pela Lei n° 8.958/94.
O instrumento contrato é conceituado pelo Art.2º, § único, da Lei nº 8.666/1993, como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a
estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada” (BRASIL, 1993).
Já o termo de convênio é conceituado através do Art. 1°, inciso I do § 1º do Decreto 6.170/200735 como sendo:
acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.
Observa-se, pelo conceito adotado pelo Decreto n° 6.170/2007, a impossibilidade de celebração de convênios com as instituições privadas com fins lucrativos, já que nesta conceituação essa forma de constituição jurídica não é permitida. Paradoxalmente, o Estado brasileiro busca junto à iniciativa privada a captação de recursos tanto para investimento em infraestrutura como para promover políticas de desenvolvimento social, econômica e, em especial, os incentivos à inovação e à pesquisa, como demonstrado através da promulgação das Leis nos 11.07936 e 10.97337, ambas de
2004. No caso das universidades, essa lacuna é sanada em 2013, com a promulgação da Lei n° 12.863, que altera a Lei n° 8.958/2004, incluindo o art. 1°-B:
As organizações sociais e entidades privadas poderão realizar convênios e contratos, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES e às demais ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1o, com a anuência
expressa das instituições apoiadas.
A regulamentação deste artigo se dá através do Decreto n° 8.240/2014, em que é apresentado o convênio de educação, ciência, tecnologia e inovação, sendo conceituado como:
instrumentos que tenham como partícipes Instituição Federal de Ensino Superior - IFES ou demais ICT - Instituição Científica e Tecnológica - ICT,
35 Dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de
repasse, e dá outras providências.
36Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração
pública.
37 Dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo e dá outras
fundações de apoio, e empresas públicas ou sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas, visando às finalidades de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, estímulo e fomento à inovação, e apoio a projetos de ensino, pesquisa, extensão e desenvolvimento institucional, com transferência de recursos financeiros ou não financeiros, em parceria com entidades privadas, com ou sem fins lucrativos, envolvendo a execução de projetos de interesse recíproco, podendo contar ainda com a participação de organizações sociais, que tenham contrato de gestão firmado com a União, na forma da Lei no 8.958, de 1994 (BRASIL, 2014).
Há na literatura, conforme afirma Inocêncio (2017), uma confusão entre os instrumentos abordados nesta pesquisa e aponta a generalidade do conceito de contrato como o motivador desta confusão; conclui seu pensamento afirmando que, “operacionalmente, tanto contrato como convênio são tratados, ora como gênero, ora como espécie”. Câmara (2014, p 495), fazendo menção a Marçal Justen Filho, esclarece que convênio não se confunde com contrato, pois“o convênio é um contrato associativo, de cunho organizacional. Isso significa que a prestação realizada por uma das partes não se destina a ser incorporada ao patrimônio da outra”. De forma a colaborar com essa diferenciação, Silva (2011) apresenta que a principal diferença entre esses instrumentos são os interesses entre as partes. Nos contratos, os interesses são paralelos, podendo haver interesses específicos distintos e até opostos entre as partes, caracterizando-se como contraprestação de serviço. Enquanto que os convênios possuem interesses mútuos, convergentes e não há de se falar em contraprestação de serviço, mas sim um regime de cooperação.
As principais diferenças entre esses instrumentos podem ser verificadas no quadro 15, em conformidade com os autores estudados (OLIVEIRA, 2009; SILVA,2011; CAMPOS, 2012, CÂMARA, 2014; RAMOS, 2015; INOCÊNCIO, 2017; ANJOS, 2017; TCU, 2016).
Quadro 15 - Diferença entre contrato convênios e convênios ECTI
QUANTO À
(AO) CONTRATO38 CONVÊNIO CONVÊNIO ECTI
Interesse
Interesse patrimonial. A prestação de serviço de uma
parte incorpora ao patrimônio da outra. Interesse mútua cooperação. Conjunção de esforços em busca de um interesse comum. Interesse recíproco. Objeto
Definido no contrato, restrito ao apoio a projetos de ensino, pesquisa, extensão e
desenvolvimento institucional. Definido no termo de convênio, e no Plano de Trabalho, restrito ao apoio a projetos de ensino, pesquisa. Definido no termo de convênio. Suporte às finalidades de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, estímulo e fomento à inovação, e apoio a projetos de ensino, pesquisa, extensão e desenvolvimento institucional.
Atores ICT e Fundação de apoio ICT e Fundação de apoio
ICT, fundação de apoio e empresas públicas, sociedades de economia
mista, suas subsidiárias e controladas, entidades privadas, com ou sem
fins lucrativos, e organizações sociais com contrato de gestão
firmado com a União. Condições Imposta pela Administração e acatadas pelo contratado. Pactuadas entre os partícipes Pactuadas previamente entre todos os
partícipes. Anexo do
instrumento
Projeto, plano de trabalho, termo de referência e/ou
projeto básico
Projeto e plano de
trabalho Projeto e plano de trabalho. Forma de
seleção39 Por dispensa ou inexigibilidade. Chamamento público
Prévia habilitação da empresa. Credenciadas
no MEC e MCTI
Quanto aos prazos podendo ser superior a 05 Prazo determinado, não anos
Prazo determinado, o necessário à execução do projeto. Sem limitação do
prazo. Prazo determinado, o necessário à execução do projeto. Sem limitação do prazo. Quanto à alteração de valor O contrato é obrigado a aceitar alterações de 25% do
valor inicial, e equipamento acréscimo de até 50% do
valor pactuado. Mediante acordo, os casos de
supressão poderão exceder 25%. Permite reajuste ou
repactuação.
Não há restrição para supressão ou aditamento
do instrumento.
Não há restrição para supressão ou aditamento do instrumento. Quanto à destinação dos bens adquiridos Conforme estabelecido em
contrato patrimônio da IFE Incorporados ao instrumento. Definido no
38 O tipo de contrato apresentado aqui refere-se exclusivamente aos previsto na Lei n° 8.958/94. 39 Em todos os casos é prerrogativa que a Fundação de apoio esteja credenciada no MEC e ao MCTI,
QUANTO À
(AO) CONTRATO40 CONVÊNIO CONVÊNIO ECTI
Origem dos
recursos Privado e/ou público de qualquer esfera. Público Federal
Privado e/ou público Federal (IFE) e de qualquer outra esfera
como partícipe.
Cláusulas mínimas
1. O objeto e seus elementos característicos; 2. O regime de execução ou a forma de fornecimento; 3. Preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; 4. Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; 5. O crédito pelo qual correrá
a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
6. As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução;
7. Os direitos e as
responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
8. Os casos de rescisão; 9. As condições de
importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; 10. A vinculação ao edital
de licitação ou ao termo que a dispensou;
11. Legislação aplicável à execução do contrato 12. A obrigação do
contratado de manter, durante a execução, todas as condições da contratação; 13. O foro da administração; 14. O dever em conta específica; 15. O dever de prestar contas; 16. A proibição da subcontratação. 1. A indicação da forma pela qual a execução do objeto será acompanhada pelo concedente; 2. A vedação para o convenente de
estabelecer contrato ou convênio com entidades impedidas de receber recursos federais; 3. Clara descrição do projeto de ensino, pesquisa e extensão ou de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico a ser realizado; 4. Recursos envolvidos e adequada definição quanto à repartição de receitas e despesas oriundas dos projetos envolvidos;
5. Obrigações e responsabilidades de cada uma das partes 6. Mecanismos para monitoramento; 7. O dever de prestar contas. 1. Objeto e seus elementos; 2. Clara vinculação ao projeto a ser realizado; 3. Recursos envolvidos e adequada definição quanto à repartição de receitas e despesas oriundas dos projetos envolvidos;
4. Obrigações e responsabilidades de cada uma das partes; 5. Valor do convênio e cronograma de desembolso; 6. Obrigatoriedade de manutenção dos recursos do convênio em conta bancária específica; 7. Vigência e possibilidade de prorrogação e de rescisão; 8. Forma de acompanhamento da execução do objeto; 9. Garantia de sigilo e segredo industrial, caso aplicável;
10. Forma e prazo de prestação de contas; 11. Definição do modo como será realizado o controle finalístico da execução do objeto; 12. Obrigatoriedade de devolução dos recursos não utilizados; 13. Propriedade dos direitos sobre os inventos ou descobertas e dos ganhos econômicos;
14. Destinação dos bens remanescentes
adquiridos com recursos do convênio.
QUANTO À
(AO) CONTRATO41 CONVÊNIO CONVÊNIO ECTI
Valor do ressarcimento da
fundação
O valor da despesa é definido no contrato. Nos casos de projetos amparados
pela Lei n° 10.973/04 até 15% do total dos recursos financeiros para as despesas
operacionais e administrativas.42
Prevista em plano de trabalho. Não superior a
15%. Poderá cobrir despesas administrativas e com pessoal (proporcional ao tempo dedicado ao projeto). Prevista em plano de trabalho. Não superior a 15%. Cobrir as despesas com pessoal. Vedado o pagamento de despesas administrativas. Prevê pagamento de “taxa de administração”. Caráter dos recursos financeiros
Caráter remuneratório pelas atividades prestadas. Podem incorporar ao patrimônio do
contratado.
Recursos financeiros recebidos tem caráter de
ressarcimento de despesas. Exclusivos para
execução do objeto.
Recursos financeiros recebidos tem caráter de
ressarcimento de despesas. Exclusivos
para execução do objeto.
Conta bancária
Pagamento por meio de transferência para conta bancária da fundação, podendo ser em qualquer
instituição financeira. Repasses em conta pública, aberta exclusivamente para a execução do convênio. Obrigatoriamente em instituição financeira controlada pela União.
Repasses em conta pública, aberta exclusivamente para a execução do convênio. Obrigatoriamente em instituição financeira controlada pela União. Momento do
pagamento/ transferência
O contratado recebe após a comprovação do fornecimento dos bens e
serviços contratados. O concedente transfere o recurso ao convenente conforme cronograma de desembolso pactuado. A concedente transfere o recurso ao convenente conforme cronograma de desembolso pactuado. Uso dos
rendimentos Caso haja, deverá ser ressarcido à IFE
Poderá ser empregado, desde que não seja para acréscimo de meta.
Necessariamente serão revertidos aos convênios
ECTI.
Prestação de contas
Prestação de contas parcial, mediante comprovação das
despesas realizadas. Prestação de contas final
imposta por cláusula contratual.
Prestação de contas parcial conforme
cronograma de execução, não superior a 06 meses, e/ou antes do dessem- bolso. Obrigatoriedade de prestação de contas final após 60 dias ao término.
Prestar contas dos recursos aplicados aos entes financiadores, no prazo máximo de 120
dias.
Dano ao erário Imputada à pessoa jurídica. Imputada ao gestor, pessoa física. Imputada ao gestor, pessoa física.
Normas
Rege-se, principalmente, pela Lei. 8.958/94 e de forma
subsidiária pela Lei 8.666/1993.
Rege-se, principalmente, pela Lei 8.958/07, regulamentada pelo Decreto n° 7423/10 e de
forma subsidiária pelo Decreto n° 6.170/10.
Rege-se pela Lei 8.958/07, regulamentada pelo Decreto n° 8.240/14. Fonte: Desenvolvido pela autora (2018)
No quadro 15, é possível perceber o que distingue de forma decisiva os instrumentos relacionados. Primeiro, o prazo dos contratos não poderá exceder 05 anos,
41 O tipo de contrato apresentado aqui refere-se exclusivamente aos previsto na Lei n° 8.958/94.
42Entendimento apresentado pela “Coletâneas de entendimentos: Gestão de recursos das Instituições Federais
de ensino superior e dos institutos que compõem a rede Federal de Educação Profissional, científica e tecnológica” da CGU. Disponível em http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/auditoria-e- fiscalizacao/arquivos/ife.pdf, em 15/08/2018
conforme limita a Lei n° 8.666/1993; já nos convênios não há prazo limite para a finalização do objeto, desde que seja necessária a execução do objeto. Há previsão de garantias e multas nos casos de contratos, enquanto não existe essa previsão para os outros instrumentos. Outra diferença significativa diz respeito à forma de transferência ou repasses dos recursos já que nos convênios os recursos poderão ser repassados de forma antecipada, inclusive com a possibilidade de transferência integral no ato da celebração, enquanto que nos contratos é necessária a comprovação da execução dos serviços pactuados, mediante execução físico-financeira e apresentação de documentos fiscais. Por fim, a limitação quanto às alterações de valores pactuados no instrumento contrato, haja vista a difícil previsão das despesas a serem executadas no âmbito dos projetos, em especial os de cunho de pesquisa.
Quanto ao processo de aquisição dos bens e serviços previsto nos planos de trabalhos, o Decreto n° 8.241/14, coaduna para que todos os instrumentos regidos pela Lei n° 8.958/94 sejam realizados pelos seus preceitos, de forma indiferente ao instrumento a ser celebrado entre as instituições.