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Numa análise comparativa entre a Constituição de 1988 e o direito constitucional positivo anterior, percebe-se, de imediato, a presença de inovações de significativa importância para os direitos fundamentais.

No Brasil, a história dos direitos fundamentais inicia em 1824, na Constituição do Império, inspirada nos textos americano e europeu. Contudo, a despeito da concretização destes direitos, não havia possibilidades de experimentação em virtude do Poder Moderador do Monarca. Embora outros textos constitucionais tenham sido promulgados no Brasil, foi a Constituição Federal de 1988 que promoveu o início da proteção dos direitos fundamentais em âmbito nacional e de forma bastante ampla. Não por outro motivo que encontram-se, já nos primeiros artigos do texto, a garantia do exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a igualdade e a justiça, bem como a dignidade da pessoa humana e a instituição do Estado Democrático de Direito.

A Carta de 1988 ampliou de forma significativa o campo dos direitos e garantias fundamentais, situando-se entre as Constituições mais avançadas do mundo no que concerne à

74 _{GREWE, Constance; FABRI, Héléne, R. Droits Constitutionnels Européenes. Paris: PUF, 1995, p. 50}

(Tradução livre).

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matéria. É muito importante para esse progresso, que todas as pessoas, ligadas ao Estado, compartilhem do cuidado e da aplicação desses direitos76.

O texto da Constituição, em grande parte, inovou com referência aos direitos e às garantias fundamentais. Abreu, sobre o tema, explica que a Constituição de 1988 avança ao aglutinar à proteção dos direitos individuais e sociais à tutela dos direitos difusos e coletivos, assim como ao apresentar os direitos fundamentais no seu texto, antes da organização do próprio Estado, ou seja: a Lei Maior brasileira apresenta no Título II os Direitos Sociais que, sob a proteção das constituições que a precederam, encontravam-se longo de seus textos, mostrando, assim, a finalidade do legislador constituinte a respeito da vinculação dos mesmos com os direitos individuais77.

A Constituição apresenta os direitos e as garantias fundamentais em seu Título II, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Nesta classificação, o legislador instituiu cinco espécies de direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos. Os direitos foram então agrupados conforme seu conteúdo, relacionando a natureza do bem protegido e o objeto de tutela78.

No que tange aos conteúdos dos Capítulos, eles encontram-se previstos em cinco. O Capítulo I aborda sobre os direitos e deveres individuais e coletivos. Os direitos individuais e coletivos são aqueles ligados ao conceito de pessoa humana e à sua personalidade. Por essa razão, se faz referência ao direito à vida, à igualdade, à dignidade, à segurança, à honra, à liberdade e à propriedade, sendo que todos estes se encontram previstos no artigo 5º e seus incisos.

O Capítulo II versa sobre os direitos sociais. Estes direitos se apresentam como prestações positivas a serem praticadas pelo Estado (Social de Direito) e tendem a consolidar a perspectiva de uma igualdade substancial e social na procura de condições de vida melhores e mais adequadas, estando, ainda aplicados como fundamento da República Federativa do

76 _{PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. São Paulo: Saraiva,}

2010, p. 25.

77 _{ABREU, Neide Maria Carvalho. Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Disponível em}

http://www.publicadireito.com.br. Acesso em 15.mar.2017, p. 2.

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Brasil. Esses direitos se referem à educação, saúde, trabalho, previdência social, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados e fazem parte dos artigos 6º a 11 da Constituição Federal79.

Todavia, em relação às políticas públicas utilizadas para a concretização destes direitos, Silva destaca que “[...] estão hoje em curso estratégias diferenciadas para a redefinição do papel do Estado que é preciso analisar em profundidade de modo que percebemos as suas implicações específicas no campo das políticas educacionais. Há também caminhos que estão a ser construídos e soluções que estão a ser propostas que contêm tensões e dilemas difíceis de resolver, sobretudo quando a lógica da regulação se sobrepõe à lógica da

emancipação. Entretanto, fora das velhas e das novas ortodoxias, há também experiências em

curso que continuam a dar sentido a lutas sociais e a políticas públicas em torno de projectos emancipatórios. Para que estes se concretizem e se consolidem é preciso não esquecer que a Educação e as políticas educacionais também devem ser pensadas e equacionadas como parte integrante dos processos de globalização contra-hegemónica80.

O Capítulo III tutela os direitos de nacionalidade. A nacionalidade é entendida como “o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo com que este indivíduo se torne um componente do povo, capacitando-o a exigir sua proteção e em contra partida, o Estado sujeita-o a cumprir deveres impostos a todos”81. Algumas categorias como povo, população e cidadania são correspondem aos direitos de nacionalidade, razão pela qual se utiliza a terminologia brasileiros natos ou naturalizados. Os artigos 12 e 13 da Lei Maior são os que tratam desses direitos82.

Todavia, nesta temática, algumas conceituações são fundamentais na diferenciação de categorias que são comuns a diversos sistemas jurídicos. Para Del’Olmo, a naturalidade não é sinônimo de nacionalidade, pois a nacionalidade é a identificação do vínculo jurídico-político fundamental entre o ser humano e o Estado de origem, constituindo-se no elo que origina direitos e obrigações tanto para o sujeito quanto para o ente estatal e, portanto, a nacionalidade é a categoria que manterá sujeito e Estado unidos, mesmo no caso de um

79 _{LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 758.} 80

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 45. (grifos do autor)

81 _{SILVA, Flavia Martins André da. Direitos fundamentais. Disponível em: http://www.direitonet.com.br.}

Acesso em 17.fev.2017, p. 02.

82 _{SILVA, Flavia Martins André da. Direitos fundamentais. Disponível em: http://www.direitonet.com.br.}

afastamento geográfico, pois o sujeito continuará a ser tutelado e protegido pelo Estado de origem, além de prestar respeito às diretrizes emanantes da soberania deste83.

Por outro lado, a cidadania é o status jurídico daqueles que, dentre os nacionais e pelo implemento de condições especiais, como a faixa etária, formam um vínculo político com o Estado. Além disso, a cidadania pressupõe nacionalidade, na medida em que o cidadão é aquele nacional que faz jus a um conteúdo adicional, representado pelos direitos políticos de votar, de ser eleito e de participar da vida do estado84. Embora empregada, algumas vezes, como sinônimo de nacionalidade, não deve com ela ser confundida, até porque a nacionalidade é mais abrangente, incluindo os menores e os incapazes que não são abrangidos pelo instituto da cidadania85.

Para Barreto, a cidadania é uma categoria vinculada ao processo de devir dos direitos humanos e seu exercício e realização se fizeram sob a tutela do Estado nacional, embora, nos dias de hoje, a cidadania afirme-se pelo envolvimento do cidadão nos movimentos sociais, nos mais diversos, no âmbito da emergente sociedade civil e esfera pública transnacional que se vai construindo no mundo globalizado86.

Estas definições permitem compreender que há uma diferenciação entre a categoria Cidadania e a condição de ser humano, conforme o que dispõe, ainda, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1948. Nesse interim, os Direitos do Homem são mais abrangentes e os Direitos do Cidadão, mais limitados.

Para Pinsky e Bassanezi, ser cidadão é ter direito à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade perante a lei: é, em resumo, ter direitos civis. É também participar do destino da sociedade, votar, ser votado, ter direitos políticos. Os direitos civis e políticos não asseguram a democracia sem os direitos sociais, aqueles que garantem a participação do indivíduo na riqueza coletiva: o direito à educação, ao trabalho, ao salário justo, à saúde, a uma velhice tranquila. Exercer a cidadania plena é ter direitos civis, políticos e sociais87.

83 _{DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.}

230.

84

BRAGA, Marcelo Pupe. Direito Internacional Público e Privado. São Paulo: Método, 2010, p. 148.

85 _{DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.}

230.

86 _{BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionário de filosofia política. São Leopoldo, RS: Unisinos, 2010, p. 96.} 87 _{PINSKY, Jaime; BASSANEZI, Carla PINSKY. História da Cidadania. 3.ed . São Paulo: Contexto, 2005, p.}

Dessa forma, os direitos políticos são tratados no Capítulo IV, nos artigos 14 a 16, onde são apresentados os direitos que dizem respeito à disciplina dos elementos necessários ao exercício da soberania popular, os quais permitem que os cidadãos participem ativamente dos negócios políticos do Estado e se relaciona muito ao direito eleitoral88. Contudo, numa perspectiva mais ampla, a cidadania internacional é inerente a todos os seres humanos e, portanto, não se trata de uma classe especial de seres humanos, que possam votar e ser votados, pois a sociedade internacional não tem as mesmas perspectivas e características das sociedades internas. Tal cidadania adquiriu corpo com a promoção de “direitos” humanos em diversas convenções internacionais, reconhecendo direitos individuais, políticos e sociais a todos que vivem no globo terrestre89.

No Capítulo V, art. 17 da Constituição, preconizam-se direitos relacionados à existência, organização e a participação em partidos políticos, que podem ser conceituados como um conjunto de pessoas reunidas em função de um mesmo programa político com o objetivo de assumir o poder e de mantê-lo ou, pelo menos, de exercer influência na administração pública por meio de críticas e oposição90. Por meio desses direitos, são garantidas a autonomia e a ampla liberdade dos partidos políticos, como instrumentos necessários e importantes na conservação do Estado Democrático de Direito.

Ainda com relação aos direitos fundamentais na Constituição Brasileira, é necessário destacar algumas regras que os compõe. Inicialmente, estabelece-se que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais devem ter aplicação imediata, pois os direitos fundamentais, para Ferrajoli, são aplicados independente do regime filosófico, jurídico ou político91.

Sobre o tema, Silva afirma que a Constituição impõe que as normas que definem os direitos e garantias fundamentais precisam ter aplicação imediata. Esta determinação não resolve todos os problemas, uma vez que a própria Constituição faz depender de legislação subsequente a aplicabilidade de algumas regras que definem direitos sociais, enquadrados

88

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 345. 89 HUZEK, Carlos Roberto. A nova (des) ordem internacional. ONU: uma vocação para a paz. São Paulo: RCS,

2007, p. 81-82.

90 _{LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 801.}

91 _{FERRAJOLI, Luigi. Derechos Fundamentales. In: Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid:}

dentre os fundamentais: dessa maneira, os direitos que precisam de norma integradora, são de aplicabilidade indireta92.

É importante observar também que os direitos fundamentais constantes na Constituição não eliminam outros que decorrem do regime e dos princípios por ela adotadas e nem de Tratados Internacionais que o Brasil ratifique. Não por outro motivo que Silva, interpretando o §3º do artigo 5º da Constituição Federal, assinala que as normas internacionais de direitos humanos só serão admitidas como Direito Constitucional interno e formal, se o decreto legislativo que a confirmarem for consagrado nas formas indicadas, conforme o processo de formação de emendas constitucionais previstos no art. 60, pois somente nesse caso passam a ter a superioridade própria da Constituição, uma vez que de natureza constitucional material o serão sempre, da mesma forma que as normas a respeito dos direitos humanos93.

O Título II da Carta Magna brasileira não versa apenas sobre direitos fundamentais. Tutela também o juízo de garantias fundamentais, pois há uma diferença entre as duas categorias. Sobre o tema, Moraes refere que a diferença entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, busca explicação em Rui Barbosa, ao afastar as disposições puramente declaratórias, que são as que transmitem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições garantidoras, que são as que, em amparo dos direitos, restringem o poder, o que denota que, para o autor, as primeiras designam os direitos; as garantias; acontece com certa frequência, junta-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a sujeição da garantia com a declaração do direito94.

A Constituição Federal do Brasil de 1988 ainda instituiu melhorias e inovações a respeito dos direitos fundamentais, quando acolheu o princípio da indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos, por meio do qual o valor da liberdade coaduna-se com o valor da igualdade, não tendo como separar os direitos de liberdade e os de igualdade. Assim, a Constituição brasileira, ao mesmo tempo em que materializa a extensão de titularidade de direitos, meneando para a vivência de novos sujeitos de direitos, também

92 _{SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 180.} 93 _{SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 183.} 94

concretiza o acréscimo da quantidade de bens merecedores de proteção, através do aumento dos direitos sociais, econômicos e culturais95.

É importante ressaltar também que a Constituição brasileira, de forma diversa das que a precederam, e que, de alguma maneira apresentavam um ponto de vista liberalista e individualista dos direitos individuais, passou, a partir de 1988, a fundamentar o entendimento que os direitos fundamentais se agregam, influenciando-se reciprocamente.

Em grande parte da doutrina majoritária, os direitos fundamentais são ilimitados, uma vez que são tão necessários à pessoa humana, indispensáveis a uma vida justa e de igualdade. Sobre esse assunto, Moraes, afirma que os direitos e garantias fundamentais elencados na Constituição Federal do Brasil, não são ilimitados e, portanto, quando existir confusão entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o magistrado precisa fazer uso do princípio da concordância prática ou da harmonização de maneira a ordenar e ajustar os bens jurídicos em desordem, para que seja evitado o sacrifício total de uns em relação aos outros, reduzindo proporcionalmente a área de alcance de cada um, sempre buscando o verdadeiro sentido da norma e da consonância do texto constitucional com sua finalidade precípua96.

Em relação à proporcionalidade, o direito constitucional alemão sinaliza à teoria dos limites dos limites, onde caso um direito fundamental seja atingido em seu conteúdo essencial, este próprio conteúdo funcionará como limite dos direitos fundamentais. A tarefa mais complexa é definir esse conteúdo. No Brasil, esta teoria foi recepcionada, ou seja, há necessidade de preservar o conteúdo essencial dos direitos fundamentais caso ele seja atingido. Qual seja a limitação, deverá ser observada a proporcionalidade que tutelará conteúdos essenciais do direito limitada e, portanto, a decisão do legislador deve se adequar ao que está disposto em lei constitucional.

Desse modo, na incidência da colisão de direitos fundamentais, é preciso traçar os limites que permitam o exercício harmônico das categorias colidentes, onde ao Poder Judiciário caberá a fundamentação do que for decidido, em relação à limitação de um direito fundamental, por meio da ciência da interpretação ou da incidência da proporcionalidade.

Observa-se então, a seguinte situação: a concorrência de direitos fundamentais é verificada quando o titular de direito pode se valer de pelo menos dois direitos fundamentais

95 _{PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11.ed. São Paulo: Saraiva,}

2010, p. 27.

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contra a mesma intervenção estatal, ou quando esta intervenção atingir dois direitos fundamentais de um mesmo indivíduo decide-se compatibilizando direitos e o princípio da proporcionalidade. Possibilidades nesse sentido, provenientes da jurisprudência alemã, foram incorporadas em sistemas jurídicos no momento presente, onde o Poder Judiciário encontra-se vinculado á concretização e materialização de direitos, bem como o ente estatal, que deve respeitar o proporcional e o razoável.

Assim, o princípio da proporcionalidade é elemento-chave para balizar a incidência de direitos fundamentais, instrumentalizando a concretização destes tanto pelo legislador quanto pelo órgão decisório, à medida que, no mesmo viés, restringe a atuação do Estado na limitação destas categorias. A hermenêutica constitucional, à luz do principio da proporcionalidade, permite a materialização de direitos fundamentais e a salvaguarda destes, frente às determinações estatais de supressão de direitos.

De qualquer modo, a Constituição demostra uma grande preocupação em garantir os valores da dignidade e do bem-estar das pessoas, por meio dos direitos fundamentais, determinando, com isso, a justiça social e a busca de uma sociedade mais digna, livre, igualitária, sem que se constatem tantas diferenças e preconceitos97.

A Constituição Federal de 1988 no Brasil inaugura a proteção dos direitos fundamentais em âmbito nacional e, já nos primeiros artigos, verifica-se a preocupação em garantir o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a igualdade e a justiça, além de outras formas de garantir uma existência justa e pacífica, na tentativa de atender ao princípio da dignidade da pessoa humana, o fundamento principal do Estado Democrático de Direito.

É importante ressaltar também que a Constituição atual, de forma diversa das que a precederam, e que, de alguma maneira apresentavam um ponto de vista liberalista e individualista dos direitos individuais, passou, agora, a fundamentar o entendimento que os direitos fundamentais se agregam, influenciando-se reciprocamente.

97 _{PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11.ed. São Paulo: Saraiva,}