Uma vez analisada a evolução da jurisprudência do STF nos últimos anos, notadamente a partir dos anos 2000, é possível apresentar, em síntese conclusiva, os principais parâmetros de controle adotados pela Corte.
Para o STF, o controle jurisdicional de políticas públicas é medida excepcional, cabível apenas quando constatada a omissão do Poder Executivo ou do Poder Legislativo em cumprir os seus encargos constitucionais e legais89. Ou seja, é cabível esse controle diante de
hipótese de omissão inconstitucional imputável ao Estado (desrespeito à Constituição por inércia Estatal).
Ademais, as normas constitucionais, inclusive as programáticas, não podem, em atitude de infidelidade governamental, ser convertidas em promessa constitucional inconsequente.90 Destaca-se, assim, o caráter cogente e vinculante das normas constitucionais,
inclusive daquelas que veiculam diretrizes de políticas públicas.
Logo, os direitos sociais não se submetem a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordinam a razões de puro pragmatismo governamental. Isso porque as normas constitucionais representam fatores de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes públicos, cujas opções não podem ser exercidas de modo a comprometer, com fulcro em juízo de simples conveniência ou de mera
89
Observa-se esse entendimento, por exemplo, no voto do Ministro Celso de Mello na ADPF nº 45/2004. 90 Observa-se esse entendimento, por exemplo, no voto do Ministro Celso de Mello na ADPF nº 45/2004 e na STA 175 AgR.
oportunidade, a eficácia de direito básico de índole social.
Em continuidade, é inaplicável a cláusula da reserva do possível, sempre que a sua invocação puder comprometer o núcleo básico que qualifica o mínimo existencial. Em outras palavras, o mínimo existencial pode conviver produtivamente com a reserva do possível, impondo-se a verificação da razoabilidade da pretensão deduzida em face do Poder Público.91
Outrossim, a destinação de recursos públicos, sempre dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflitos, sejam eles em relação à execução de políticas públicas definidas na Constituição, sejam em relação à própria implementação de direitos sociais. Nesse contexto de antagonismos, cabe ao Estado o encargo de superá-los, através de opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes (verdadeiras “escolhas trágicas”), em decisões governamentais cujo parâmetro, amparado na dignidade da pessoa humana, deverá ser a intangibilidade do mínimo existencial, conferindo-se, com isso, real efetividade às normas programáticas positivadas na Constituição.92
O mínimo existencial compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, de modo a assegurar, simultaneamente, o acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos. Dentre esses direitos sociais básicos, destacam-se: o direito à educação; o direito à proteção integral à criança e ao adolescente; o direito à saúde; o direito à assistência social; o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança.93
Com efeito, o direito subjetivo do indivíduo é, em regra, à política pública. Por isso, deve ser privilegiada a política pública, em detrimento de opção diversa escolhida pelo litigante, salvo nas situações em que, frente às peculiaridades do caso concreto, a política pública não se adequar ao caso.
Na mesma perspectiva, o STF sustenta que o controle jurisdicional de políticas públicas, decorrência do princípio da inafastabilidade da jurisdição, não implica violação ao princípio da Separação dos Poderes, devendo, no entanto, ser observados certos parâmetros: proibição do retrocesso; proteção ao mínimo existencial; vedação da proteção insuficiente e proibição do excesso.94
Legitima-se, ainda, a fixação de astreintes contra a pessoa jurídica de direito
91 Observa-se esse entendimento, por exemplo, no voto do Ministro Celso de Mello na ADPF nº 45/2004. 92
Observa-se esse entendimento, por exemplo, no ARE 639337 AgR. 93 Observa-se esse entendimento, por exemplo, no ARE 639337 AgR.
público demandada em processo judicial, com vistas a compeli-la a cumprir a política pública.95
O controle jurisdicional de políticas públicas também se legitima diante da necessidade de o Brasil cumprir as normas internacionais de direitos humanos, sob pena de responsabilização perante órgãos e cortes internacionais, tanto no âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, como também na esfera do Sistema Global.96
Por fim, o controle abstrato de constitucionalidade de normas orçamentárias é aceito pelo STF, na medida em que a Suprema Corte deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver tema ou controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto.
No entanto, quando se constatar a ausência de abusividade, o Judiciário deve reconhecer que a função de definir receitas e despesas do aparato estatal é uma das mais tradicionais e relevantes atribuições do Poder Legislativo, impondo-se, ao Poder Judiciário, postura de deferência institucional em relação ao debate parlamentar, sob pena de incorrer em ilegítima tentativa de esvaziamento de típicas funções institucionais do Parlamento.97
3.3 CRITÉRIOS DOUTRINÁRIOS DE CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Uma vez expostos os parâmetros de controle de políticas públicas fixados pelo STF, passa-se a expor o ponto de vista doutrinário acerca do assunto.
Ana Paula de Barcellos, ao tratar do controle jurisdicional de políticas públicas (apesar de a sua abordagem também servir aos desígnios de uma atuação extrajudicial), preleciona que este variará, pelo menos, em razão de dois elementos: (I) o objeto específico a ser controlado, seara na qual se parte da análise do conteúdo das policies, indagando-se se a conduta ou o bem será exigido, de quem e com que fundamento (primeiro bloco); (II) o ambiente processual no qual a discussão será posta, esfera na qual são discutidos os efeitos objetivos e subjetivos de eventuais decisões, dando ensejo ao estudo das modalidades de controle, questionando-se aspectos do processo de decisão e execução de políticas públicas, levado a efeito pelo Poder Público (segundo bloco).98
95 Observa-se esse entendimento, por exemplo, no ARE 639337 AgR. 96 Observa-se esse entendimento, por exemplo, no RE 592581. 97
Observa-se esse entendimento, por exemplo, na ADI 5468.
98 BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. In: Direitos Fundamentais: orçamento e
No primeiro bloco, aponta-se a possibilidade de se controlar: (I) a fixação de metas e prioridades, em abstrato, por parte do Poder Público, possibilitando-se o confronto entre os fins constitucionais e as práticas governamentais; (II) em concreto, o resultado final esperado das políticas públicas de determinado setor.99
No segundo bloco, vislumbram-se três objetos de controle: (I) a quantidade de recursos a ser investida em políticas públicas; (II) o alcance, ou não, das metas fixadas pelo Poder Público; e (III) a eficiência mínima na aplicação de recursos públicos destinados a determinada finalidade.100
Marcus Aurélio de Freitas Barros, por seu turno, é veemente ao afirmar que todas as vezes que os fins, metas e objetivos constitucionais não forem atendidos, ou o planejamento orçamentário não for cumprido, abre-se ensejo ao controle jurisdicional.101 Em
face dessa proposição, aponta que o controle deve se centrar no exame acurado do orçamento, de modo que a estipulação de parâmetros objetivos variará de acordo com a atividade contrastada – vale dizer, se de formulação ou de execução da política pública.
No campo do controle da formulação, afirma ser imprescindível atuar com cautelas, a fim de não converter tal possibilidade no risco de um governo de juízes ou mesmo da instalação de uma perniciosa aristocracia judiciária102. Disso se depreende a
imprescindibilidade do exame de situações concretas, quando da fixação de parâmetros. Ao se imiscuir no controle da formulação das policies, despontam como critérios: (I) a análise da incompatibilidade da Lei Orçamentária Anual em relação à Lei de Diretrizes Orçamentárias e ao Plano Plurianual; (II) a fiscalização da observância das verbas vinculadas; (III) a inclusão de verba no orçamento do ano seguinte; (IV) a formulação de programa definido por conselho de política pública; (V) a exigência, diretamente da Constituição, de direitos sociais objeto de omissão total ou parcial do Poder Público; e (VI) o controle da política pública já formulada, quando esta constituir ato comissivo ilícito103.
No âmbito do controle da execução, por seu turno, são apontados como parâmetros objetivos: (I) o controle do desvio de despesa e do correlato remanejamento para área prioritária; (II) a não liberação de verba prioritária durante o exercício financeiro; e (III) a
"reserva do possível". SARLET, Ingo Wolfgang; e TIMM, Luciano Benetti (Orgs). 2. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2010, p. 116. 99 Ibidem, p. 116.
100 Ibidem, p. 116.
101 BARROS, Marcus Aurélio de Freitas. Controle jurisdicional de políticas públicas: parâmetros objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 172.
102 Ibidem, p. 175. 103 Ibidem, p. 175 – 193.
fiscalização dos meios e recursos utilizados para o alcance dos fins prioritários.104
Leonel Pires Ohweiler, por sua vez, aponta que o controle jurisdicional de políticas públicas, fundado no constitucionalismo, ampara-se em duas dimensões: a formal (de processualidade) e a material. A fiscalização dessas dimensões, para ele, é passível de salvaguardar a legitimidade democrática das escolhas do administrador público e a transparência administrativa.105
Segundo Ohweiler, o controle da processualidade encontra respaldo no princípio da legalidade estrita (art. 37, caput, da CF), pelo qual se verifica que a política pública é legítima, sob o enfoque da juridicidade, quando planejada e executada conforme os mandamentos e autorizações não só legais, mas, principalmente, constitucionais. A lógica é a de superação da intangibilidade do mérito administrativo, no afã de que a questão do controle seja tratada a partir do horizonte de sentido do Estado Democrático de Direito, do qual o princípio da inafastabilidade da Jurisdição é corolário (art. 5º, XXXV, da CF), e não do paradigma liberal-individualista.106 Exemplo marcante desse critério de controle foi o
visualizado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 70001688878, julgada em 03/12/2001, pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quando se proferiu a declaração de inconstitucionalidade de lei municipal por ofensa à democracia participativa.107
O controle material, finalmente, tem como cerne, para o autor, o critério de ponderação das escolhas do administrador público, entendendo-se, como de caráter vinculante, a Cláusula do Estado Social. Desse modo, a violação aos objetivos e princípios que orientam essa cláusula, como a proteção à dignidade humana, à solidariedade, à redução das desigualdades sociais e regionais e à infância, transpor-se-ia em objeto de redirecionamento, por ordem jurisdicional, das policies indevidamente planejadas e/ou
104 BARROS, Marcus Aurélio de Freitas. Controle jurisdicional de políticas públicas: parâmetros objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 193 – 198.
105 OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas públicas e controle jurisdicional: uma análise hermenêutica à luz do Estado Democrático de Direito. In: Direitos Fundamentais: orçamento e "reserva do possível". SARLET, Ingo Wolfgang; e TIMM, Luciano Benetti (Orgs). 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 303. 106
Ibidem, p. 304.
107 “ADIN. Lei n. 526/99 do Município de Imbé, que dispõe sobre normas para edificações. Inconstitucionalidade por vício formal na produção da norma. O art. 177, §5º da Carta Estadual exige que na definição do Plano Diretor ou diretrizes gerais de ocupação do território, os municípios assegurem a participação de entidades comunitárias legalmente constituídas. Dispositivo auto-aplicável. Vício formal no processo legislativo e na produção da lei. Ausência de controle preventivo de constitucionalidade. Leis municipais do Rio Grande do Sul sobre política urbana devem obedecer à condicionante da publicidade prévia e asseguração da participação de entidades comunitárias, pena de materialização de vício formal por ofensa à democracia participativa.” (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. ADI nº.
executadas.108
Ana Cláudia Vergamini Luna, trazendo contribuições ao tema, relembra que o controle judicial de políticas públicas deve levar em consideração o fator político que envolve a formulação e execução de um programa de Estado, ressaltando a complexidade econômica, organizacional e as peculiaridades atreladas à disputa democrática e ao gerenciamento da máquina administrativa para fazer frente à concretização desses direitos.109
Por seu turno, Guglielmo Marconi Soares de Castro assevera, quanto à existência de parâmetros para nortear a atividade do controle judicial de políticas públicas, que o ponto de partida é a própria análise do texto constitucional. A partir dessa atividade, torna-se possível verificar a existência de diretrizes normativas explícitas que devam ser seguidas na elaboração ou execução dos programas estatais. Dando continuidade a sua abordagem, destaca que os princípios constitucionais da Administração Pública, encartados no art. 37, caput, da CF, também indicam os limites que circunscrevem a prestação de serviços públicos em geral, assumindo protagonismo os princípios da eficiência e o da publicidade.110
Guglielmo Marconi Soares de Castro também enfatiza o potencial da legislação federal, estadual e municipal de dispor sobre o funcionamento da Administração Pública nas mais diversas áreas, situação que provoca o surgimento de diversos critérios normativos para o controle de políticas públicas em juízo.111
Outro parâmetro de controle trazido pelo doutrinador é a averiguação da compatibilidade da política pública com a Lei Orçamentária Anual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e o Plano Plurianual, sobretudo frente à necessidade de observância das prioridades erigidas nesses instrumentos de planejamento público.112
O seu grande enfoque, no entanto, recai sobre a efetividade da tutela judicial dos direitos prestacionais, sobretudo quando o comando decisório determina obrigações de fazer e não fazer, as quais devem ser aplicadas com o enfoque diferenciado e adequado às particularidades dos litígios de interesse público. Saliente, pois, que o cumprimento dessas obrigações ocorre preferencialmente na forma da tutela específica ou do resultado prático
108 OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas públicas e controle jurisdicional: uma análise hermenêutica à luz do Estado Democrático de Direito. In: Direitos Fundamentais: orçamento e "reserva do possível". SARLET, Ingo Wolfgang; e TIMM, Luciano Benetti (Orgs). 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 305. 109 LUNA, Claudia Vergamini. Direitos sociais: controle jurisdicional de políticas públicas, limites e possibilidades. 2012. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 128.
110 CASTRO, Guglielmo Marconi Soares de. Litigância de interesse público: adequação e efetividade da tutela jurisdicional no âmbito do controle judicial de políticas públicas. 2016. 225f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2016, p. 187-188. 111 Ibidem, p. 187-188.
equivalente ao do adimplemento, atentando-se aos princípios da utilidade da execução, da maior coincidência possível e do menor sacrifício do devedor.113
À luz da doutrina exposta, verifica-se que, não obstante sejam fixados parâmetros e critérios de controle jurisdicional de políticas públicas, o êxito das ações judiciais, sobretudo quando se está diante de ações coletivas que envolvem problemas estruturais, demanda a necessária reflexão acerca da litigância estratégica em direitos sociais e de como esses critérios podem se encaixar nos diversos momentos dessa litigância estratégica.
113
CASTRO, Guglielmo Marconi Soares de. Litigância de interesse público: adequação e efetividade da tutela jurisdicional no âmbito do controle judicial de políticas públicas. 2016. 225f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2016, p. 189.
4 LITIGÂNCIA ESTRATÉGICA EM DIREITOS SOCIAIS
Nos capítulos anteriores, contextualizou-se a problemática da efetividade dos direitos sociais mediante o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário, apontando-se os parâmetros jurisprudenciais fixados pelo STF, sem prejuízo da exposição do pensamento doutrinário.
Superadas essas considerações, passa-se, finalmente, a adentrar no tema central deste trabalho: a litigância estratégica em direitos sociais.
Em um primeiro momento, será abordado o campo jurídico de disputa em torno dos conflitos estruturais, fazendo-se referência ao pensamento de Boaventura de Sousa Santos. Objetiva-se, com isso, demonstrar que a falta de concretização dos direitos sociais é realidade histórica relacionada a falhas estruturais, situação que exige, frente ao atual contexto de aceitação do controle jurisdicional de políticas públicas, que se pense em parâmetros para a litigância estratégica focada na exequibilidade das decisões judiciais.
Nesse contexto, o enfoque passará a ser não mais o da prolação da decisão judicial no controle de políticas públicas, mas sim a prolação de uma decisão judicial exequível. Em seguida, será exposto o conceito de litigância estratégica, as suas características e os seus momentos.
4.1 O CAMPO JURÍDICO DE DISPUTA EM TORNO DOS CONFLITOS ESTRUTURAIS: