Na realidade internacional contemporânea, a qual se orienta pelo Modelo da Carta da ONU, os Estados possuem entre si uma relação horizontal, devido ao fato de serem detentores de soberania externa, não se subordinando a outros países ou a uma autoridade comum e hierarquicamente superior.
A globalização representa uma diminuição das fronteiras nacionais e uma maior interdependência entre as nações mundiais, tendo relação direta com o desenvolvimento do modo capitalista de produção. Apesar de não possuir apenas aspectos econômicos, não resta dúvida de que sua faceta mais avançada está ligada ao campo da Economia e do Comércio Internacional. Segundo Lewandowski152
:
Num sentido estrito, a globalização, cujo ritmo acelerou-se significativamente apartir do final da Segunda Guerra Mundial, e mais ainda após o término da Guerra Fria, configura um fenômeno econômico, que corresponde a uma intensa circulaçãode bens, capitais e tecnologia através das fronteiras nacionais, com a consequentecriação de um mercado mundial. Representa uma nova etapa na evolução do capitalismo, tornada possível pelo extraordinário avanço tecnológico nos campos dacomunicação e da informática, caracterizando-se basicamente pela descentralização da produção, que se distribui por diversos países e regiões, a sabor dos interesses dasempresas multinacionais.
A soberania estatal é até hoje um conceito muito caro às nações mundiais, pois é a partir dele que os Estados se estabelecem como independentes e como autônomos entre si, ou seja, não há uma relação de subordinação entre eles, o que se define como soberania externa. Por outro lado, os países são responsáveis por suas políticas públicas e por suas organizações estruturais, ocupando uma posição hierárquica superior aos demais sujeitos de direito no âmbito doméstico, o que se entende por soberania interna.
Definir o que é soberania não é algo simples, pois vários aspectos estão envolvidos quando se trata do tema, como questões políticas, econômicas e jurídicas. Assim, serve-se da lição de Albuquerque153 para uma melhor definição:
Ou seja, a soberania desde suas primeiras formulações teológicas sempre esteve vinculada a um sentido de hierarquização do real e dos planos que o confirmam, afigurando-se como um conceito relacional, porquanto só se pode ser soberano em
152
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Globalização e Soberania. In: CASELLA, Paulo Borba; CELLI JÚNIOR, Umberto; MEIRELLES, Elizabeth de Almeida; POLIDO, Fabrício Bertini Pasquot (Coord.). Direito Internacional, Humanismo e Globalidade: São Paulo: Atlas, 2008, p.293-294.
153
ALBUQUERQUE, Newton de Menezes. Teoria Política da Soberania. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p.29-30.
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relação a outrem ou perante outro poder ou esfera social que lhe seja subordinado. Esta verticalização perpassa as mais distintas épocas, orientações teóricas e ideologias, pois o poder social tem por pressuposto a ordenação das vontades emuma dada comunidade.
A soberania estatal ganhou corpo com a Paz de Vestfália, especificamente com a consolidação dos Estados Nações, e muitos acontecimentos históricos transcorreram com o passar do tempo, com destaque para a ascensão do Estado Liberal advindo das revoluções burguesas, sendo estabelecida, assim, a ideia da ordem constitucional, na qual o ordenamento jurídico doméstico se subordina a um diploma legal superior, a Constituição, algo que veio a fortalecer ainda mais a ideia da soberania e que ainda encontra respaldo até os dias atuais.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, surgiram reflexões sobre a eficácia do Modelo de Vestfália e, assim, estabeleceu-se o Modelo da Carta da ONU, o qual não anulou por completo os princípios vestfalianos, mas trouxe uma série de mudanças para os fundamentos do Direito Internacional.
Desta forma, ao se analisar os efeitos causados no palco internacional pelo Modelo da Carta da ONU juntamente com as consequências advindas do fortalecimento do fenômeno da globalização, é notório que o conceito de soberania nacional surgido com os princípios vestfalianos tem passado por um processo de mitigação e de relativização, algo que abre precedentes para a instalação de uma nova ordem mundial, de cenário ainda indefinido.
Para esta constatação, basta analisar o fato de que no Modelo de Vestfália, os Estados- Nações eram os únicos sujeitos de Direito Internacional, porém quando se instalou o Modelo da Carta da ONU, outros agentes adentraram no palco global, como as organizações internacionais, e os diplomas legais de cunho internacional passaram a ser observados pelas nações que a eles aderem.
Outra questão importante é que o uso da força por parte dos Estados se tornou legitimado apenas em situações de autodefesa e a ideia vestfaliana de que agressões entre dois países eram vistas como um problema “particular” a ser resolvido pelas partes envolvidas foi superada, uma vez que tal situação passou a ser entendida como um problema da comunidade internacional.
O conceito de supranacionalidade está intimamente ligado a uma relativização do conceito tradicional de soberania, em que os Estados não aceitavam nenhuma ingerência sobre os assuntos internos. Neste sentido, a supranacionalidade é uma espécie de soberania compartilhada, em que é possível dividir tarefas com instituições em um sistema político com diferentes níveis de governança. Sendo assim, entende-se como supranacionalidade “o
61
compartilhamento da soberania, em que os Estados delegam parcelas de suas competências estatais internas para serem exercidas por instituições supranacionais, que são aptas a conduzir os interesses do bloco”154
. Segundo Kerber155
:
Supranacionalidade é o processo pelo qual os Estados independentes e soberanos transferem parte de seu poder, ou parcelas de suas competências originárias, a um ente internacional comum, que passa a decidir em nome e por conta deles. O alvo desse órgão não é o objetivo de um ou outro Estado que dele faz parte, mas sim o interesse dos Estados como um todo. É a substituição dos interesses nacionais de cada um, por aquele compartilhado, comum, dividido por todos.
Lorentz156
prefere se ater à conceituação de supranacionalidade de Pierre Pescatore, em sua obra Le droit de l’intégration, de 1972:
Voilà donc en résumé ce que je comprends, pour ma part,comme constituant l’essenciel de la supranacionalité: um pouvoir, réel et aoutonome, placé au service d’objectifscommuns à pluisiers Etats. Dans cette définition, la notiond’”objectif”doit resumer en um mot l’idée d’ordredeterminé par l’existence de valeurs et d’intérêts comuns.
Ainda de acordo com Lorentz157 esta definição traz os requisitos para a existência desse instituto numa comunidade:
a) Os interesses ou valores comuns motivam certos Estados a unirem-se com o intuito de alcançar objetivos comuns. Esses interesses comuns podem ser os mais diversos, como o caso de um mercado comum, por exemplo. Os valores comuns são motivadores da união de esforços empreendidos pelo grupo de Estados, que se dispõe, até mesmo, a subordinar os interesses nacionais em prol dos interesses comuns, no intuito de atingirem os objetivos comuns.
b) Para a realização desses objetivos comuns são criados poderes efetivos. A institucionalização é colocada a serviço desses objetivos comuns. E os órgãos criados tomam decisões que comprometem os Estados, produzem normas jurídicas, que devem ser respeitadas, bem como as interpretam e as aplicam.
154
DEL’OMO, F.S; MACHADO, D.P. Direito da integração, direito comunitário, Mercosul e União Europeia. Salvador: Jus Podivm, 2011, p.151.
155
KERBER, Gilberto. Mercosul e a supranacionalidade. São Paulo. Ltr. 2001, p.84.
156
LORENTZ, Adriane Cláudia Melo. Supranacionalidade no Mercosul. Curitiba: Juruá, 2001, p.22.
157
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c) Ainda é preciso haver a autonomia dos órgãos estruturais. Ou seja, a estrutura institucional deve ser colocada exclusivamente a serviço dos objetivos comuns. Caracteriza-se por ser um poder distinto dos poderes dos Estados-membros, com quadro de funcionários próprios, desvinculados dos governos dos países membros.
Dessa forma, segundo Kerber158, para se verificar a existência da supranacionalidade, três condições básicas são necessárias: a) Que os Estados-membros tenham transferido, de forma permanente, o exercício de competências soberanas à organização; b) que a organização seja independente de seus membros; c) que as declarações de vontade da organização possam ser emitidas independentemente das adesões dos Estados-membros e que produzam diretamente efeito sobre esses estados e as pessoas.
Outro conceito que bem expressa a independência dos órgãos supranacionais em face aos governos dos Estados-membros é a de Martín-Marchesini, como apontado por Lorentz159:
La supranacionalidad es el poder que los Estados miembros de una comunidad deleganen organismos independientes de los gobiernos de dichos Estados para que tengan competencia suficiente de normar, ejecutar y dirimir todo lo referente a los objetivos comunes que llevaron a dichos Estados a integrarse en uma comunidad organizada.
Segundo Gomes160, a supranacionalidade tem suas vantagens e desvantagens. Como vantagens, o autor cita:
a) Possibilita uma maior integração do bloco econômico, devido à presença de órgãos com competência própria, que adotam suas decisões no interesse da integração, independentemente dos interesses particulares dos Estados;
b) Possibilita o aprofundamento da integração, pois com a adoção por parte dos Estados de uma política única comunitária, os conflitos podem ser resolvidos de forma mais fácil, sempre em prol do bloco econômico;
c) Prestigia a sociedade civil, reconhecendo os direitos do cidadão como sujeito ativo e passivo das normas comunitárias, o que possibilita a sua participação efetiva no processo de integração;
158
KERBER, Gilberto. Op. cit., p.85.
159
LORENTZ, Adriane Cláudia Melo. Op. cit., p.25.
160
GOMES, Eduardo Biacchi. União européia e Mercosul: supranacionalidade versus intergovernabilidade. Revista Cena Internacional. 3 (2), 2001, p.180-191.
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d) Torna possível um verdadeiro ordenamento jurídico comunitário, com uniformidade na interpretação e aplicação das normas comunitárias, tanto por um tribunal comunitário quanto pelos tribunais nacionais.
Como desvantagens, o mesmo autor161 menciona:
a) Para a adoção do instituto, o desenvolvimento dos Estados deve ser harmônico, em seus aspectos sociais, econômicos e culturais;
b) Adotado o instituto da delegação de competências, o Estado se submete aos interesses do bloco econômico, não podendo exercê-las, mesmo que temporariamente;
c) Impõe a necessidade de instituições permanentes, com funcionários próprios, o que muitas vezes torna dispendioso o processo;
d) Cada processo de integração deve criar seu próprio modelo, levando em conta suas características geográficas, econômicas e culturais.
O atual sistema do Mercosul, que como já foi dito, é intergovernamental, tem sua explicação nos artigos 40, 41 e 42 do Protocolo de Ouro Preto162 e a remissão ao artigo 2.º, onde se diz que todos os órgãos decisórios são intergovernamentais. Assim, suas características podem ser traduzidas nos seguintes elementos: a) tomada de decisões por consenso e com a presença de todos os membros; b) inexistência de vinculação direta entre os Estados e as decisões e normas produzidas pelos órgãos do Mercosul; c) conservação pelos Estados de todas as suas prerrogativas constitucionais; d) subordinação da eficácia das normas internacionais ao ordenamento interno dos Estados, bem como ao posicionamento constitucional de cada país em relação ao mecanismo de recepção dessas normas e de seu posicionamento hierárquico em face das leis.
Devido à inexistência, nesses órgãos, de instrumentos de sanção no caso de não cumprimento de suas determinações, carentes que são de autoexecutar o que é decidido, ficam eles dependentes da soberania de cada Estado163.
161
GOMES, Eduardo Biacchi. União européia e Mercosul: supranacionalidade versus intergovernabilidade. Op. cit., p.191-199.
162
BRASIL. Decreto nº 1901, de 9 de maio de 1996. Promulga o Protocolo Adicional ao Tratado de Assunção sobre a Estrutura Institucional do MERCOSUL (Protocolo de Ouro Preto), de 17 de dezembro de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1901.htm>. Acesso em: 15 de junho de 2019.
163
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No Mercosul, em decorrência da natureza intergovernamental de seus órgãos, todas as normas deverão ser transformadas em regras nacionais em cada país, para terem ali validade, obedecendo ao sistema clássico de recepção164.
Lorentz165 traz a posição de vários autores brasileiros sobre a questão da adoção da supranacionalidade pelo Mercosul, classificando-os entre os que defendem a supranacionalidade e os que defendem a intergovernabilidade.
Os que defendem a supranacionalidade, mais numerosos, salientam a importância da criação de um Tribunal de Justiça supranacional para o Mercosul, enquanto aqueles que defendem a intergovernabilidade entendem ser melhor esse sistema para a atual fase de integração.
A defesa da supranacionalidade por esses autores se baseia na dificuldade de integração entre os países devido à exposição do processo aos acontecimentos nacionais, da falta de credibilidade, da ausência de interpretação e aplicação uniforme das normas do Mercosul. Seitenfus166, ao tratar da institucionalização do Mercosul, se posiciona da seguinte maneira:
[...] é necessário constituir um poder comum, depositário dos interesses dos países- membros, que dê continuidade ao evento. Inexistindo tal ordem comunitária, ou sendo ilegítima, o processo estará entregue aos poderes executivos dos Estados- Membros, que poderão colocar em xeque a própria integração.
Já Marta Mitico Valente167
, vê necessária a supranacionalidade no Mercosul em virtude do mesmo entendimento acima, quando diz:
A supranacionalidade [...] é condição sine qua non do êxito de uma tentativa integracionista em virtude de que arriscar a integração a um lapso de vontade política do governo deste ou daquele Estado poderia significar umretrocesso do caminho que muito custamos a trilhar, com imensos prejuízos para todos aqueles que se envolveram na tentativa de eliminar fronteiras econômicas que recortaram a América Latina e diminuir suas diferenças sociais.
A partir disso, os autores citados defendem a criação de um tribunal supranacional para a uniformização da interpretação do direito do Mercosul, com a consequente
164
LORENTZ, Adriane Cláudia Melo. Supranacionalidade no Mercosul. Op. cit., p.36.
165
Ibidem.
166
SEITENFUS, Ricardo. A cooperação argentino-brasileira: significado e perspectivas. Juruá Editora. 1998, p.107-126.
167
VALENTE, Marta Mitico. Estrutura Institucional para o Mercosul. Boletim de Integração Latino- americana, n.10, jul./set., 1993, p.14.
65
transferência de soberania por cada Estado-membro. Para eles, a presença de um tribunal supranacional de justiça, faz-se necessária uma vez que a interpretação e a aplicação do direito do Mercosul, quando não existe uma corte desse gênero, se dão pelos órgãos jurisdicionais nacionais de cada estado-membro, podendo assim surgir diversas interpretações para um mesmo caso, ocasionando uma instabilidade jurídica quanto às questões do bloco.
Os pilares do sistema supranacional são: a) transferência de soberania dos Estados para a organização comunitária de caráter permanente; b) supremacia do Direito Comunitário em relação aos direitos internos; e c) a supranacionalidade os fins integracionistas168.
Francisco Rezek169, ao discorrer sobre o tema, explica que:
Identificamos o Estado quando seu governo [...] não se subordina aqualquer autoridade que lhe seja superior, não reconhece, em últimaanálise, nenhum poder maior de que dependam a definição e o exercíciode suas competências, e só se põe de acordo com seus homólogos naconstrução da ordem internacional, e na fidelidade aos parâmetrosdessa ordem, a partir da premissa de que aí vem um esforço horizontale igualitário de coordenação no interesse coletivo.
Há também, outro elemento, que é o reconhecimento por parte dos demais Estados, sem embargo, sendo considerado meramente declaratório, e não constitutivo, já que não é necessário o reconhecimento de um Estado por outros para que venha a existir.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho170 afirma que o Estado somente pode ser reconhecido como tal se detiver poder soberano, ou seja, aquele não subordinado a qualquer outro, tal como a seguir transcrito:
Depreende-se dos conceitos expostos que o Estado apenas é verdadeiramente Estado quando o poder que o dirige é soberano. É incontestável que hoje quando se fala em Estado vem à mente a ideiade uma ordem estatal não submetida a outra ordem da mesma espécie.E essa ausência de subordinação é em última análise a soberania. Traçohoje reputado imprescindível ao Estado.
A ideia de um poder não subordinado a qualquer outro deve ser compreendida, assim, como poder de impor seus poderes, porque não há nenhum poder real se a ele não for adicionada a coerção.
168
CICCO FILHO, Alceu José; LAGE, Fernanda de Carvalho; ROCHA, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira. O tribunal permanente de revisão do Mercosul: intergovernabilidade e desafios à supranacionalidade. International Studies on Law and Education, nº 24, set./dez., 2016, p.58.
169
REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 231.
170
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Sampaio Dória171 afirma que a soberania é basicamente a coerção, que se expressa em três atributos, a supremacia, a exclusividade e a autodeterminação. Segue a lição do mestre: “Ora, o elemento constituinte da soberania, que por si só constitui, nela, quase tudo, é a coação, o poder de se fazer obedecido. A coação é principalmente força física hierarquizada, a força humana disciplinada e armada [...]”.
Definindo os atributos da supremacia, Sampaio Dória172 disse: “o soberano, coagindo todos, não é coagido por ninguém”. E prossegue, “a segunda qualidade da coação social, sem a qual a soberania não existe, é a exclusividade [...] é da essência da soberania o não admitir a partilha”. E, por fim, conclui que o “terceiro atributo da soberania, como coação, que é suprema e exclusiva, é a autodeterminação [...] é, pois, da essência da soberania o poder autodeterminante de sua competência”.
3.1- O Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos
A elaboração de uma Constituição Cosmopolita que conte com um canal de participação ativo para todos, com uma ONU radicalmente democratizada e instrumentalizada para levá-la a sério, elaborada a partir dos direitos e deveres constantes dos sistemas de proteção de direitos humanos de cada Estado, dos sistemas regionais (europeu, interamericano, africano, asiático, árabe etc.), bem como do sistema global representa um passo importante rumo não só ao desejo de Paz Perpétua, mas ao enfrentamento de questões do nosso tempo (pobreza, armas nucleares, meio ambiente, pesquisa genética, problemas econômicos graves, limpeza étnica, xenofobia, terrorismo etc.). Examinem-se os marcos nucleares desses sistemas para se observarem o que eles têm de bom ou de deficiências e como podem ser recepcionados por uma Constituição Cosmopolita.
No âmbito global há instrumentos de alcance geral e especial para proteção dos direitos humanos. O de alcance geral, centrado a partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem e os de alcance especial, centrados nos direitos da criança, no Estatuto de Roma, na Convenção Contra a Discriminação da Mulher, na Convenção contra a Discriminação Racial e na Convenção contra a Tortura.
171
SAMPAIO DÓRIA. Direito Constitucional. São Paulo: Cia Editoria Nacional, 1953, p. 55.
172
67
Com a Carta Internacional de Direitos Humanos tem-se: a) a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em que persiste uma luta constante dos juristas para jurisdicionar os dispositivos da Carta, pois isso implica a irradiação de efeitos jurídicos a praticamente todos os Estados mundiais. Mesmo que não jurisdicionada, a Carta exerce um papel fundamental na criação de princípios e, a partir do momento em que para a teoria do direito contemporânea os princípios são normas jurídicas diretamente aplicáveis, há a possibilidade de aplicação de seus dispositivos, exigindo sua observância; b) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966; e c) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais (DESCs).
O sistema global de proteção dos direitos humanos é formado pelos processos de: a) internacionalização dos direitos humanos, e b) pela Carta Internacional dos Direitos Humanos.
O processo de internacionalização dos direitos humanos tem um impacto mais forte após a Segunda Guerra Mundial, em que houve a ruptura dos direitos humanos. O pós-guerra foi um processo de esperança de reconstrução dos direitos humanos.
Três legados foram importantes para o processo de internacionalização dos direitos humanos:
• a Carta da Organização das Nações Unidas, de 1945, sucedendo a Liga das Nações. Há que se destacar que a ONU trabalha em três dimensões ou objetivos: a) paz e segurança internacional; b) a promoção da cooperação internacional no campo econômico e social, e c) a promoção dos direitos humanos. No entanto, há assimetrias no desenvolvimento desses objetivos, destacando-se que apenas 2,7% do orçamento da ONU são centrados na promoção dos direitos humanos. A ONU hoje passa por um processo de democratização, de revisão de seu papel para que possa agir com maior legitimidade173;
• Tribunal de Nuremberg, estatuído pela Corte de Londres, em 1945. A criação do Tribunal recebeu críticas e elogios, sendo as críticas mais frequentes as seguintes: a) foi um tribunal de exceção; b) um tribunal político; c) houve desrespeito ao princípio da anterioridade da lei penal; d) foi um tribunal precário. Como elogios se tem a
173
MADURO, Miguel Poiares. A constituição plural: constitucionalismo e União Européia. Caiscais: Princípia, 2006, p.175.
68
responsabilização internacional de criminosos, a internacionalização dos direitos humanos e ter sido o precursor do Tribunal Penal Internacional174;
• Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio, de 1948. O genocídio passou a ser crime, operando-se sobre a intolerância, a destruição do outro. O art.6º