Il faut ainsi admettre le risque comme une notion fonctionnelle. Il ne s’agit certes

pas de définir tous les risques, puisque « le risque zéro n’existe pas ». Le risque doit inévitablement être cantonné pour dresser une liste raisonnable de postes à risques. Par ailleurs, on ne saurait laisser à l’employeur, ou à son représentant, la liberté de décider arbitrairement quelle situation présente un risque sans l’avoir établi au préalable, et donc lui permettre de réaliser des test de dépistage en fonction de ses humeurs et angoisses personnelles.

100. Si la réalisation de tests de dépistage est conditionnée par l’occupation d’un

poste à risque par le salarié, la liste des postes à risque ne doit être ni un frein ni un prétexte à ces tests. Elle constitue une barrière empêchant toute utilisation arbitraire par l’employeur de procédés de dépistage. Elle est d’autant plus indispensable que l’employeur est désormais autorisé à réaliser lui-même des tests salivaires²³⁹. Il s’agit ainsi d’une garantie supplémentaire pour le salarié de ne pas se voir imposer une sanction disciplinaire suite à un résultat positif alors que le poste occupé ne présente pas de danger particulier pour la sécurité dans l’entreprise.

101. Plus que respecter les garanties imposées – que ce soit par la jurisprudence ou

par le CCNE – à la réalisation de tests de dépistage, ces derniers doivent également sauvegarder les droits du salarié dépisté.

236 Terré F., Simler Ph., Lequette Y., Chénedé F., Les obligations, Dalloz, 2018, p. 1164. 237 Flour J., Aubert J-L., Savaux É., Les obligations, 2. Le fait juridique, Sirey, 2011, p. 193.

238 Flour J., Aubert J-L., Savaux É., op. cit., p. 192.

2. Les droits sauvegardés

102. Les tests de dépistages sont susceptibles d’attenter aux droits du salarié qu’il

convient de respecter : l’intégrité physique et la dignité de la personne, sa vie privée, le droit qu’elle a de ne pas être discriminée ainsi que son droit au secret médical.

a. Le respect de l’intégrité physique et de la dignité de la personne

103. « Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le

corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial »²⁴⁰. Le respect du corps humain, le principe d’intégrité physique²⁴¹ sont avancés par certains pour contester le recours aux tests de dépistage²⁴². Néanmoins, l’atteinte au corps humain est possible lorsque le sujet y a consenti²⁴³, ce qui sera bien souvent le cas, pour les tests urinaires et sanguins que l’individu réalise lui-même. En outre, concernant le test salivaire, il semble un peu exagéré de considérer que le frottement du bâtonnet à l’intérieur de la joue du salarié pour en obtenir un peu de salive porte atteinte à son intégrité physique²⁴⁴. De surcroît, en pratique, le test salivaire est souvent réalisé par le salarié lui-même. L’inviolabilité du corps humain peut aussi être avancée à l’encontre du test salivaire ou même urinaire et sanguin, puisque ces tests consistent en un recueil de liquides biologiques, qu’il s’agisse de salive, d’urine ou de sang. Cependant, ces produits du corps humain recueillis par les tests le sont à visée médicale et non commerciale ; les tests ne caractérisent apparemment pas une atteinte à l’inviolabilité du corps humain.

104. Une atteinte à la dignité de la personne salariée a été invoquée lors d’un test

salivaire. Dans une affaire où le salarié, surpris en train de fumer, avait fait l’objet d’un test salivaire, les délégués du personnel de l’établissement concerné avaient déclenché leur droit

240 Article 16-1 du Code civil.

241 L’article 16-3 dispose dans son alinéa 1 que : « Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain

qu'en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui »

et ajoute dans son alinéa 2 que « le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement ».

242 Guylène N., « Les tests de dépistage : question médicale, éthique et juridique », Gaz. Pal. 2015, p.10.

243 Cette affirmation est à nuancer : le consentement est parfois insuffisant pour justifier une atteinte au corps humain : CEDH, 1ère section, 17 février 2005, K. A. et A. D. contre Belgique, n° 42758/98, 45558/99 ; Fabre-Magnan M., « Le sadisme n'est pas un droit de l'homme », D. 2005, pp. 2973-2981. En droit interne, voir : CE, 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, Rec. Lebon, p. 372.

d’alerte²⁴⁵ en dénonçant une atteinte à la dignité ainsi qu’à la santé mentale du salarié, le test ayant été réalisé en présence de témoins, par une personne non habilitée et à la simple lecture d’une notice²⁴⁶. Cependant, si le Conseil de prud’hommes a pu justement considérer que le dépistage était en l’espèce illicite, il n’a relevé aucune atteinte à la dignité du salarié. Il n’a fait que rappeler les conditions dans lesquelles un dépistage peut être réalisé. Effectivement, les véritables atteintes aux droits et libertés que peut emporter un test de dépistage ne se situent pas sur le terrain de l’outil utilisé au sens matériel mais plutôt sur le terrain formel : les conditions dans lesquelles il est réalisé, les résultats obtenus et les conclusions qui en sont tirées.

b. Le droit à la vie privée

105. « Chacun a droit au respect de sa vie privée »²⁴⁷. Le milieu de travail ne déroge pas à ce principe. L’employeur est tenu de respecter la vie privée des salariés. Sur le sujet qui nous occupe, il semble évident que dépister les drogues illicites revient à détecter des comportements pouvant relever de la sphère privée. Un salarié pourra avoir fumé du cannabis durant le week-end, au même titre qu’il pourra avoir bu de l’alcool avant d’embaucher, ou au cours de repas pris hors de l’entreprise. La porosité de la frontière entre les sphères privée et professionnelle est ici flagrante ; le dépistage n’est rien d’autre qu’un outil utilisé dans la sphère professionnelle pouvant donner accès à des éléments de la sphère privée du salarié. Si la consommation de drogues a lieu au sein même de l’entreprise, la difficulté semble amoindrie : le salarié peut subir une sanction disciplinaire pour non-respect des dispositions légales ou règlementaires. Le traitement de la situation sera en revanche plus complexe lorsque la consommation de drogues sera détectée mais aura d’évidence eu lieu hors des murs de l’entreprise.

106. La Cour européenne des droits de l’homme s’est prononcée à deux reprises,

faisant la balance entre détection de drogues et immixtion dans la vie privée du travailleur²⁴⁸.

245 Droit d’alerte prévu à l’article L. 2313-2 du Code du travail. Cette procédure est peu utilisée et pourtant efficace au regard de sa rapidité puisqu’elle se fait en la forme des référés.

246 CPH Grenoble, 20 septembre 2013, sect. ind., n° 13/01736 : obs. Loiseau G., CSBP 2013, n° 256, p. 394.

247 Article 9 du Code civil.

248 Quétant G-P., « Du contrôle de l’alcoolémie à celui des stupéfiants : quel pouvoir pour l’employeur ? », SSL 2003, n° 1128, pp. 7-10; Mouly, J. ; Margénaud, J-P., « L’alcool et la drogue dans les éprouvettes de la CEDH : vie privée du salarié et principe de proportionnalité », D. 2005, pp. 36-39.

Ainsi, dans un premier arrêt rendu le 7 novembre 2002²⁴⁹, elle a validé l’introduction dans le règlement intérieur d’une compagnie maritime d’une clause prévoyant le dépistage aléatoire d’alcool et de stupéfiants, ceci au motif que cette mesure de dépistage ne constituait pas une ingérence de l’autorité publique dans la vie privée du salarié dès lors qu’il était indispensable pour la sécurité d’un ferry que ses membres d’équipage soient en mesure d’assurer leurs fonctions de sauvetage. Dans un second arrêt, en date du 9 mars 2004²⁵⁰, la Cour européenne des droits de l’homme a réaffirmé sa solution et jugé justifiée l’obligation pour le personnel de nettoyage d’une centrale nucléaire de se soumettre à un test de dépistage urinaire, toujours dans l’objectif d’assurer la sécurité au sein de la centrale nucléaire, et au regard de la difficulté d’établir une distinction entre les différents membres du personnel. L’ingérence dans la vie privée du salarié est donc admise par la Cour européenne des droits de l’homme, à condition qu’elle soit justifiée et proportionnée.

107. On peut souligner que l’immixtion dans la vie privée n’est pas la même en

fonction de la substance détectée. En effet, la différence essentielle entre l’alcool et, par exemple, le cannabis tient en ce que le second reste plus longtemps dans l’organisme que le premier : dans le cas de l’alcool, être détecté positif équivaut à être sous l’emprise de l’alcool, tandis que pour le cannabis, un résultat positif ne traduit pas forcément un état d’influence cannabique. Concernant l’alcool, il existe une simultanéité, bien que relative, entre la consommation et la présence de traces de cette consommation dans l’organisme. Autrement dit, la temporalité consommation-effets-présence dans l’organisme est homogène, et un alcootest positif révélera une consommation sur le lieu de travail ou dans un délai devançant le temps de travail très limité. Tel n’est pas le cas pour le cannabis dont les traces dans l’organisme perdurent bien au-delà de la consommation et de ses effets. Ces réalités biologiques impliquent une considération différente de l’atteinte portée au droit à la vie privée du salarié. Le risque d’atteinte à la vie privée est bien moins prégnant concernant l’alcootest puisque, quand bien même la consommation aurait eu lieu dans un temps privé, le lien temporel ténu existant entre effets de la consommation et traces persistant dans l’organisme accentue le risque de créer un trouble caractérisé au sein de l’entreprise, notamment de porter atteinte à la sécurité des biens et des personnes. En revanche, il en va différemment pour le test salivaire dépistant le cannabis dès lors que le lien temporel entre effets de la consommation et persistance de traces de consommation dans l’organisme est extrêmement

249 CEDH, 7 novembre 2002, n° 58341/00 : D. 2005, p. 36, note Mouly J., Marguénaud J-P.

distendu. Le test salivaire du salarié pourra donc se révéler positif suite à un dépistage de cannabis alors même que la personne en cause aurait consommé dans un temps privé et que la substance n’aurait plus aucun effet sur son comportement ou son état de conscience. En ce cas, non seulement il y aurait bien une atteinte à la vie privée, mais celle-ci ne pourrait pas se justifier au regard de la sécurité dans l’entreprise. Ainsi, une consommation intervenant dans un temps privé peut se détecter au travail alors même que les effets se sont complètement estompés et n’ont aucune conséquence sur l’exécution normale de la prestation de travail.

c. L’évitement de toute discrimination

108. Hormis l’atteinte potentielle à la vie privée du salarié, le dépistage présente un

autre risque majeur, celui de voir le salarié discriminé en raison de son état de santé. En effet, même s’il n’y a pas d’atteinte à la vie privée ou une atteinte justifiée par le trouble causé à l’entreprise, il n’en demeure pas moins que le salarié peut être en état de dépendance à une substance. Or, le test de dépistage, quel qu’il soit, ne dit rien sur le rapport entretenu par le salarié avec la substance qu’il consomme. Si sa consommation peut n’être qu’occasionnelle, elle peut aussi être récurrente, voire caractériser un état de dépendance. C’est dans ce dernier cas que le bât blesse puisque la dépendance est une maladie, c’est-à-dire une affection, une altération de l’état de santé de l’individu²⁵¹. Or, l’état de santé ne peut justifier de sanction disciplinaire en vertu du principe de non-discrimination qui irrigue nombre de dispositions du droit du travail. Licencier un salarié détecté positif peut revenir à licencier un salarié dépendant à une drogue. Le risque de discrimination est prégnant si c’est l’employeur qui réalise le test, et ce risque est pourtant pris par la jurisprudence qui admet que des sanctions disciplinaires puissent être prises en cas de résultat positif à ce test252. Si le doute profite à l’accusé en droit pénal²⁵³, et qu’il profite au salarié en droit du travail²⁵⁴, tel n’est alors pas le cas là. En effet, le doute sur le rapport qu’entretient le salarié avec la drogue qu’il consomme et la possibilité qu’il s’agisse d’un rapport de dépendance commanderait de ne pas sanctionner un salarié contrôlé positif, sauf éventuellement à ce que le test soit complété par

251 Dictionnaire Le Petit Robert, 2011, p. 1514.

252 C’est le cas en tout cas pour l’alcootest qui, en plus de pouvoir être effectué par l’employeur, peut justifier que le salarié détecté positif à l’alcool soit licencié en raison de son état d’ébriété alors même qu’il peut être alcoolique : Cass. soc., 22 mai 2002 n° 99-45.878, Bull. V, 2002, n° 176 ; Cass. soc. 24 février 2004, n° 01-47000, Bull. V, 2004, n° 60, p. 56 : « Eu égard à la nature du travail confié au salarié, (l’état) d’ébriété est de

nature à exposer les personnes ou les biens à un danger, de sorte qu’il peut constituer une faute grave » ; c’est

parfois le cas concernant les tests de dépistage des drogues.

253 Article 470 du Code de procédure pénale.

un examen clinique approfondi permettant de déterminer le type d’usage du produit que fait le salarié²⁵⁵.

d. Le droit au secret médical

109. Le respect du secret médical est un droit fondamental du patient qui s’impose à

tout médecin²⁵⁶. Sa violation est sanctionnée pénalement²⁵⁷. Néanmoins, permettre à l’employeur de réaliser un test salivaire risque indirectement d’attenter à ce secret, non par le fait du médecin, qui n’a même pas connaissance des résultats de ce test, mais par la loi elle-même. En effet, interpréter le test salivaire comme rentrant dans le champ d’application de l’article L. 6211-3 du Code de la santé publique et donc permettre implicitement à l’employeur de réaliser un tel test aboutirait à opter pour une vision contra legem du test salivaire de dépistage des drogues²⁵⁸.

110. En outre, si la pratique du test salivaire nécessite d’être, comme le sont les tests

urinaire ou sanguin, réservé à un personnel de santé²⁵⁹, donc tenu au secret médical, il peut exister des dérogations à ce secret médical lorsque celles-ci sont nécessaires à l’application d’une autre loi : tel est le cas par exemple d’une déclaration de maladie professionnelle, d’accident du travail, de maladie contagieuse²⁶⁰. Le médecin du travail, comme tout autre médecin, est tenu au secret médical²⁶¹. Le patient bénéficie du « droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant »²⁶². La question du secret médical se pose avec davantage d’acuité pour le médecin du travail puisqu’il peut être pris en étau entre la prise en compte des intérêts de l’employeur et de ceux du salarié. Ce dernier peut redouter un « dialogue médecin – employeur »263. Cependant, le médecin du travail doit opposer à

255 Cf. infra p. 110 et s.

256 Article 4 du Code de déontologie médicale ; article R. 4127-4 du Code de la santé publique.

257 Article 226-13 du Code pénal.

258 La possibilité octroyée par le juge à l’employeur de réaliser un contrôle d’alcoolémie sur ces salariés sous certaines conditions contredirait également le droit au respect du secret médical.

259 Les tests urinaires et sanguins sont des examens de biologie médicale tels que prévus par l’article L. 6211-1 du Code de la santé publique, et donc réservés à des professionnels de la santé.

260 Articles 11 et s. du Code de la santé publique.

261 Article 4 al. 1 du Code de déontologie médicale : « Le secret professionnel, institué dans l'intérêt des

malades, s'impose а tout médecin dans les conditions établies par la loi ».

262 Article L.1110-4 du Code de la santé publique.

263 L’intérêt de ce dialogue a notamment pu être mis en avant dans un objectif de maintien de l’emploi (Cf. Issindou M., Ploton C., Fantoni-Quinton S., Bensadon A.-C., et Gosselin H., Aptitude et médecine du travail, rapport 2014-142R remis au ministre du Travail le 21 mai 2015 ; voir également : « Quelle réforme de la médecine du travail ? », Entretien avec Jean-Michel Sterdyniak et Sophie Fantoni-Quinton », propos recueillis par Desriaux F., Santé & Travail n° 091, juin 2015.

l’employeur curieux le secret professionnel médical auquel il est tenu. Ainsi, le dossier médical du patient-salarié ne saurait être communiqué à l’employeur. La question du dépistage de drogues et particulièrement du test salivaire (dépistant le cannabis) est tout à fait symptomatique de la porosité de la frontière entre rôles de l’employeur et du médecin du travail, entre l’employeur tenu d’assurer la bonne marche de l’entreprise et d’assurer corrélativement la santé et la sécurité en son sein, et entre le médecin du travail chargé de prévenir les atteintes à la santé des salariés de l’entreprise²⁶⁴.

111. Enfin, dans le cas de consommation de drogues, il se peut que l’employeur soit

au courant d’éléments relatifs à la santé du salarié sans que ce soit le fait du médecin ; ainsi un salarié peut, en demandant une contre-expertise, faire savoir indirectement à l’employeur que le premier test était bel et bien positif. Il est en effet difficile d’imaginer l’hypothèse d’un salarié contestant la négativité d’un test pratiqué sur lui. En ce cas, le salarié est susceptible de porter implicitement à la connaissance de l’employeur sa consommation effective d’une substance psychoactive. Afin d’éviter cet écueil, il serait préférable que le test soit réalisé par un professionnel de santé et que la demande par le salarié d’une contre-expertise ne soit pas connue de l’employeur. La protection du secret médical est ainsi intimement liée à la détermination des personnes habilitées à pratiquer les tests de dépistage.

112. Les éléments précédemment évoqués discréditent indéniablement le dépistage

de drogues comme solution au problème de la consommation de drogues ; il peut toutefois se révéler utile pour garantir, à court terme, la sécurité dans l’entreprise. C’est pourquoi le dépistage s’il peut être utilisé comme « base » permettant d’établir la véracité d’une consommation, ne peut gouverner à lui seul l’ensemble des implications engendrées par la consommation de drogues, et nécessite d’être accompagné d’un examen clinique du salarié, effectué par le médecin du travail.

Section 2 – Les incertitudes concernant l’extérieur de l’entreprise

113. Le pouvoir de direction de l’employeur s’exerce essentiellement dans les murs

de l’entreprise. Hors temps et lieu de travail, la vie personnelle du salarié reprend tous ses droits. Il ne pourra normalement pas être inquiété, en tant que salarié, du fait de sa détention et de sa consommation de drogues illicites. Pourtant, il est des situations où, même hors temps et lieu de travail, la porosité des vies professionnelle et personnelle peut se faire sentir (§ 1). Par ailleurs, la prestation de travail peut en tout ou partie être réalisée à l’extérieur de l’entreprise (§ 2).

§ 1. La porosité des vies professionnelle et personnelle

114. L’écart temporel entre consommation et effets de cette consommation révèle la

porosité des vies personnelle et vie professionnelle. Le cadre privé dans lequel consomme le salarié peut ainsi être source de risques professionnels (A). En outre, des faits relevant de la vie privée du salarié peuvent avoir une incidence sur son contrat de travail (B).

A. Le cadre privé source de risques professionnels

115. La consommation de substances psychoactives est susceptible d’induire un état

d’ébriété chez le consommateur. Cet état se prolonge dans le temps, et peut ainsi déborder le cadre privé et emporter un risque professionnel²⁶⁵. C’est le cas lorsque le salarié a un accident de trajet alors qu’il est en état d’influence (1) ou encore lorsque survient un accident du travail impliquant un salarié ayant consommé (2).

1. L’accident de trajet en état d’influence

116. L’accident de trajet est celui survenant alors que le salarié se rend au travail ou

en revient. Il constitue un risque professionnel à part entière²⁶⁶. À ce titre, le travailleur