A legitimidade das decisões judiciais deve estar presente em todos os ramos do Direito, e inevitavelmente se manifesta na tensão jurídica-política. Isto ocorre, pois, como exposto, que a Constituição Federal confere a política argumentos jurídicos e a justiça embasamento político, tem-se a função utilitarista do Poder Judiciário de resolver questões com critérios de bem-estar.
Nessa linha, os cidadãos, detentores de todo o poder, ficam submetidos as cortes judiciárias, que devem assumir posturas adequadas a ética e a integridade para chegar a decisão correta.
Afirma Marcelo Cattoni (2002, p. 26):
Trata-se sim de uma questão de postura ou atitude, definidas como interpretativas e auto-reflexivas, criticas, construtivas e fraternas, em face do Direito como integridade, dos direitos individuais como trunfos na discussão política e do exercício da jurisdição por esse exigida; uma questão que, para Dworkin, não é metafísica, mas moral e jurídica. Dworkin contrapõe-se primeiramente à tradição positivista, segundo a qual, em face de tais situações, só haveria decisões diversas, cabendo ao juiz escolher discricionariamente, aquela a ser tomada, mas também à tradição realista, que advoga uma teoria do direito “sem direitos”, segundo a qual as decisões em nada se ligariam ao passado de uma
comunidade jurídica, mas tão somente a um futuro a ser projetado politicamente a cada nova decisão possível de legitimação a posteriori Assim, para uma decisão ser válida, isto é, possuir legitimidade, o ordenamento vigente deve ser respeitado, mas também, que a expectativa do Direito de impor a igualdade entre todas as pessoas seja apreciada, ou seja, as decisões judiciais perpassam a obediência aos institutos consolidados pelo Estado Democrático de Direito.
A constituição Federal de 1988 consigna o processo jurídico como democrático, uma vez que estipula a dialética inerente. Ao juiz e as partes cumpre respeitar o devido processo legal, sendo ao juiz imposto o dever de fundamentar/motivar suas decisões. Conforme consigna Michele Taruffo (2005, p. 166):
deve ser concebida como uma condição imprescindível do correto exercício da função jurisdicional e como um princípio fundamental de garantia dos cidadãos” e tem função endoprocessual, “conexa diretamente a impugnação da sentença [...] porque a motivação é útil à parte que intenta impugnar a sentença, porque o conhecimento dos motivos da decisão facilita a individualização dos erros cometidos pelo juiz ou de qualquer modo os aspectos criticáveis da decisão mesma” e extraprocessual, consistindo essa função “essencialmente no fato de que a motivação é destinada a tornar possível um controle externo (já não limitado ao contexto do singular processo no qual a sentença foi pronunciada, e não limitado às partes e ao juízo de impugnação) sobre razões que fundaram a decisão judiciária”, sentido em que a obrigação de motivação apresentasse como “expressão importante [...] da concepção democrática do poder, e em particular do Poder Judiciário, por força da qual uma condição essencial para o correto e legítimo exercício do poder consiste exatamente na necessidade que os órgãos que o exercitam se submetem a um controle externo.
A decisão não é legitimada apenas por ser o resultado de argumentos e provas, é legitimada pelo curso do processo, em sendo observado o devido processo legal, em respeito ao pleno exercício, em paridade de influência, sendo construído de forma discursiva e democrática.
Isso é tão importante pois a busca pela justiça está pautada na humanização do caso concreto e pela dialética processual que nortearão a decisão judicial para estar em sintonia com o Estado Democrático de Direito. É o que coloca Piero Calamandrei (1999, p. 184-185)
[...] se nós queremos considerar novamente o processo como instrumento de razão e não como estéril e árido jogo de força e habilidade, é necessário estar convencido de que o processo é acima de tudo um método de cognição, isto é, de conhecimento da verdade, e de que os meios provatórios que nós estudamos estão verdadeiramente dirigidos e podem verdadeiramente servir para alcançar e para fixar a verdade; não as verdades últimas e supremas que fogem aos homens pequenos, senão a verdade humilde e diária, aquela a respeito da qual se discute nos debates judiciais, aquela que os homens normais e honestos, segundo a comum prudência e segundo a boa-fé, chamam e têm chamado sempre a verdade [...] Mas finalidade do processo não é somente a busca da verdade: a finalidade do processo é algo mais, é a justiça, da qual a determinação da verdade é somente uma premissa. É importante consignar que a ideia da descoberta da verdade não é a base a decisão. Isto pois, só é possível decidir, não abandonando a racionalidade, quando encontrada a fundamentação para tal. Isto é, a decisão depende do fundamento. De modo que a descoberta da verdade, a fundamentação e a decisão são obtidas no mesmo momento processual. Assim consigna Schmitz (216, p. 153) “fundamentamos porque decidimos, e somente decidimos fundamentadamente”.
Assim entende-se que:
o julgamento deve se dar por princípios e não por questões políticas, por convicção moral ou outros argumentos teleológicos. Simplesmente o legislador quis dizer: o cidadão quando vai ao judiciário não vai pedir a opinião pessoal do juiz sobre determinado assunto; ele quer que o juiz diga o que o direito tem a dizer para ele. O legislador despersonalizou a aplicação da lei; em outras palavras: em uma democracia, não se
pode depender da bondade ou da maldade de quem vai dizer o direito. Afinal, todo o poder emana do povo e em seu nome será exercido (FLACH, 2016, grifo nosso).
Desta forma, qualquer decisão proferida fora desses preceitos, sobrepõem-se as regras do ordenamento vigente, em especial à Constituição Federal. Desta forma
o juiz não deve “explicar” aquilo que o “convenceu” [...] Deve, sim, explicitar os motivos de sua compreensão, oferecendo uma justificação (fundamentação) de sua interpretação, na perspectiva de demonstrar como a interpretação oferecida por ele é a melhor para aquele caso (mais adequada à Constituição ou, em termos dworkinianos, correta), num contexto de unidade, integridade e coerência com relação ao direito da comunidade política. Quem não consegue suspender seus pré-juízos acaba produzindo um prejuízo ao direito. Como bem diz Dworkin: não importa o que os juízes pensam sobre o direito, mas, sim,
o ajuste (fit) e a justificação (justification) da interpretação que eles oferecem das práticas jurídicas em relação ao direito da comunidade política. [...] Daí a necessidade de ultrapassar o “modo-positivista-de- fundamentar” as decisões [...]; é necessário justificar – e isso ocorre no plano da aplicação – detalhadamente o que está sendo decidido. [...] A justificativa é condição de possibilidade da legitimidade da decisão (STRECK, 2014)
Assim, legítima é a decisão que resulta de argumentos e provas, realizada em um processo onde foi observado o devido processo legal, em respeito ao pleno exercício, em paridade de influência, sendo construído de forma discursiva e democrática, respeitando também as particularidades de cada caso concreto, conferindo a cada parte exatamente o seu papel (SCHMITZ, 2016).
Ainda, as decisões tomadas pelos juízes são classificadas, de algum modo como políticas e revela os limites impostos pela separação dos poderes estatais, mas que atualmente encontram-se afastadas do rigor trazido por Montesquieu.
CONCLUSÃO
Ao longo desse trabalho foi abordado o fenômeno da judicialização da política no território brasileiro, como decorrente do fenômeno jurídico do ativismo judicial, e causador da politização da justiça, utilizando-se, para tanto, da notória atuação assídua do Poder Judiciário, legitimado, pós promulgação da Constituição Federal de 1988, poder esse que já não aceita mais ser nulo ou simples boca da lei.
Para melhor ser compreendida a temática, foi desenvolvido um questionamento norte, que consistia no objetivo de compreender como a atuação discricionária do Poder Judiciário brasileiro contribuiu para a consolidação da judicialização política estatal, partindo da análise do fenômeno do ativismo.
A linha de pesquisa traçada levou ao entendimento de que a obrigação do Judiciário, como Poder, deveria se limitar e proteger a população de possíveis abusos do Poder Político, e para isso, deveria se limitar ao mínimo necessário para manter a ordem social e econômica, sem se sobrepor aos demais poderes. No entanto, atualmente, este Poder é requisitado para resolver questões além da sua função, com abordagens especificamente de cunho político. Essa atuação expansiva do Poder Judiciário frente a política se deve ao fato da descrença da população para com seus representantes e a fragilidade na qual se encontra o atual regime democrático. É a partir dessa atuação que são consolidados os fenômenos jurídicos do Ativismo Judicial, da Politização da Justiça e da Judicialização da Política.
Tais fenômenos levam a ciência governamental, a política, para a mercê dos grandes tribunais, com decisões que criminalizam e condenam alguns atos da sua prática, decisões essas infundadas juridicamente, mas que no meio popular são deveras apreciadas, tal fato, leva a incerteza da justiça e a possível utilização desta para fins de cunho parasita dos outros poderes.
Neste sentido, é de sublinhar que o Estado Democrático de Direito Brasileiro, baseia-se na Democracia, e está em constante mudança e aperfeiçoamento, de modo que direitos devem ser pensados afim de se adequarem a constituição e a organização da comunidade, integrando o Direito a Política de forma equilibrada.
Por isso, em um primeiro momento analisou-se a questão constitucional dos três poderes, embasado na ideia de Montesquieu, que revolucionou a tripartição de poderes e influenciou grandes democracias, dizendo que todo poder pode ser abusado se para ele não forem estabelecidos limites, por isso a importância dos três poderes trabalharem em consonância, sem favorecer um ou outro. No entanto, o Poder Judiciário, apesar de basear-se na ideia da Democracia, não tem seus membros escolhidos pelo povo, tendo de utilizar-se da sua autoridade para se impor.
Ainda, a partir da Constituição Federal de 1988, a atuação do Poder Judiciário cresceu de sobremaneira, ao ponto de este poder deixar de ser mero aplicador da lei, passando a atuar assiduamente em prol da população que não chega a o eleger. D’outra banda, não é possível afirmar que esse protagonismo advém apenas da Carta Magna, visto que o descontentamento da população para com seus governantes e a brevidade/economicidade temporal das decisões serem atributos que legitimam o poder frente ao povo. Verifica-se que atualmente atribui-se percepção política para a atividade jurisdicional.
Ponderando-se sobre o fenômeno do ativismo estabeleceu-se que ele sempre vem acompanhado de embates políticos que aguardam desfechos judiciais. Nítido torna-se o fato de que o Ativismo é praticado pelo magistrado quando esse assume posição fora dos limites a ele atribuídos para o exercício legal do seu poder. O Ativismo trata-se de questão de hermenêutica jurídica, um criascioinismo jurídico.
A verdadeira função do juiz não é criar direito, mas sim decidir perante o que lhe é apresentado, legislação e litígio, decidir sob um estado emotivista não expressa juízo verdadeiro sobre o caso concreto. Em outras palavras, argumentos fora do âmbito do direito não devem ser utilizados em momento algum como fundamentos jurídicos. Desta feita, as decisões judiciais devem partir da interpretação do julgador, mas sempre ponderando-se sobre a constitucionalidade da mesma.
Todavia, não se pode ignorar o poder de discricionariedade dos tribunais, uma vez que para decidir um caso concreto não há apenas uma solução, isto pois, são vigentes várias normas de textura aberta que torna inevitável o mecanismo interpretativo, que vem a desneutralizar a função jurisdicional. No entanto, essa possibilidade deve ser utilizada de forma equilibrada, pautada em princípios e valores, cuja fonte deve ser a constituinte. De toda forma, haverá criação de direito pelo Poder Judiciário, no entanto essa situação não pode interferir na separação de Poderes. Isto pois o Direito não é tão somente aquilo que os tribunais e magistrados dizem que é.
O fenômeno do Ativismo Judicial é tão presente na atual organização estatal que já está inserido, inclusive, na mais alta corte do Poder Judiciário Brasileiro, o Supremo Tribunal Federal, que tem por função proteger a Constituição. No entanto, frequentemente a corte tem decidido questões que geram repercussão geral para o país, contrariando assim, o Estado Democrático de Direito. Por conseguinte, a crítica que se fundamenta é a legitimidade da corte para decidir através da sua discricionariedade questões de cunho democrático, visto que como demonstrado os magistrados não são eleitos democraticamente.
Não obstante, o ativismo judicial praticado pelo STF amplia os seus limites jurisdicionais a fim de modificar, corrigir ou complementar leis e atos administrativos, adotando assim, uma jurisprudência extremamente ativa. Razão pela qual, algumas das suas decisões já são taxadas como de releitura da sua função típica. Situação exemplificada na decisão que tipificou o crime de LGBTfobia, valendo-se dos preceitos constantes na Lei 7.716/96, que tipifica os delitos de racismo.
Desta feita, coube a análise da criminalização da política, que por sua vez perpassa ainda pelos fenômenos da Judicialização da Política e da Politização da Justiça. Tornando necessária a sua diferenciação.
A Judicialização da política existe como forma de garantir o Exercício pleno de direitos que foram negados a população, para que o gozo da democracia seja pleno. D’outra banda, a Politização da Justiça acontece mediante o abandono do caráter jurisdicional pelos atores judiciais, convertendo-se em atores políticos. Fazendo com que, fatos da esfera política sejam trazidas para o apreço do Poder Judiciário. Ora
pois, já não é mais admitido que o Judiciário seja apenas “boca de lei”, mas a crítica a essa atuação fundamenta-se no fato de que a separação de Poderes torna-se demasiadamente nebulosa, uma vez que o Judiciário passa a ter em suas mãos também o poder político.
Pontua-se, que a criminalização da política deve ser apreciada também pelo viés ético moral, isto pois, em determinados casos concretos não é possível utilizar apenas a legislação, ou porque prejudicam algum direito ou porque contradizem uma construção histórica humana de certo e errado. Certo é que não existe regras explicitas a regerem a conduta ética política, a Constituição Federal de 1988 limitou- se a criar diretrizes, utilizando-se dessa linha, é correto pressupor que o povo, quem elegeu os seus representantes diretamente, através do voto, através deste, deve também julga-los, uma vez que a democracia não se encerra nas eleições, mas pressupõe uma continuidade de diálogo. Deve o representante, nessa consonância, tomar decisões conscientes e de forma responsável para que não afete a confiança depositada pelos eleitores. Todavia, atualmente a responsabilização jurídica-penal tem se sobreposto a eleitoral, de modo torna-se o Judiciário um instrumento político, com uso parasita de outros poderes.
No entanto, não é ilusório a importância das investigações acerca de fatos políticos, visto que é plausível a aplicação da lei penal aos agentes políticos. No entanto, neste momento de instabilidade, com a mídia sendo utilizada no intuito de denegrir a imagem dos investigados, é de suma importância que seja prezado o texto constitucional no decorrer do procedimento, sendo seguido o devido processo legal, garantindo os direitos do investigado e também a paridade entre as partes. Pois, tratando-se de uma democracia é um equívoco demonizar a política ou tentar neutraliza-la.
Isto é tão importante pois as decisões judiciais, para terem conferidas legitimidade, devem seguir o devido processo legal, e serem fundamentadas com provas trazidas aos autos, sempre observando a legislação vigente, ou seja, deve perpassar obediência aos institutos consolidados pelo Estado Democrático de Direito.
Assim, conclui-se que existem diversos fatores que mostram o protagonismo do Poder Judiciário no Estado Brasileiro pós a promulgação da Constituição de 1988. Não se tratando apenas de uma busca dos juízes, mas do resultado de mudanças legislativas e também da sociedade como um todo. Desta forma, os juízes assumem papel de destaque no intuito de garantir direito sociais, culturais e econômicos, tendo, no entanto, de respeitar o texto constitucional e respeitando as particularidades de cada caso concreto.
O ponto alto desse protagonismo, figura justamente na Judicialização da Política e na Politização da Justiça, quando os juízes precisam decidir utilizando-se de alta carga principiológica, com conteúdo aberto a hermenêutica, à discricionariedade. Esse embate com outros poderes leva ao questionamento da sua legitimidade de atuação frente a tripartição de poderes e até que ponto sua conduta pode ser considerada ativa em demasia.
Não deve portanto, o Poder Judiciário calar-se aos anseios da população, mas também não pode deixar de analisar o que é posto sob seus olhos sem levar em conta as disposições constitucionais. Emplacar outros argumentos, senão os jurídicos não deve ser plausível em qualquer decisão, visto que direito trata-se muito mais do que branda a “boca da lei”.
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