3.4.1. A forma de aplicação dos precedentes
A forma de aplicação dos precedentes não pode ser, de forma alguma, mecânica. Se o precedente em sentido amplo é texto, deve ser interpretado antes de ser utilizado como base para outro caso concreto. Não podemos fazer com os precedentes, a mesma (errônea) solução encontrada para fundamentar as decisões com base na legislação. Não basta afirmar que com base no artigo x, julgo (im)procedente, visto que se deve demonstrar por que o mencionado artigo incide na situação concreta.
No mesmo sentido, para que se demonstre que o precedente P se aplica ao caso C, não basta afirmar: tendo em vista o precedente P do tribunal T, julgo (im)procedente. Deve o julgador demonstrar que a situação fática se assemelha à anterior para que se verifique se o caso y está inserido no âmbito de incidência da ratio
decidendi gerada pelo precedente anterior, do contrário, a decisão não está
fundamentada, justificada, mas apenas explicada.406 Não se aplica o precedente “porque sim”, mas porque há a demonstração de que o precedente está em vigor e que a situação fática é semelhante.
Além disso, para além da necessidade de contraditório na formação dos precedentes, esse aspecto também deve ser respeitado em sua aplicação, especialmente no caso dos precedentes obrigatórios. O precedente obrigatório, enquanto fonte do direito, precisa ter sido debatido entre as partes e, caso seja conhecido de ofício pelo magistrado, deve ser obedecido o dever de consulta, extraído do art. 10, do CPC/2015.407
3.4.2. A autorreferência
406 As razões explicativas seriam compostas de estados mentais que são antecedentes causais da decisão –
porque sim -, enquanto as razões justificadoras teriam por objetivo não o entendimento do por que foi tomada a decisão, mas para avaliá-la, determinar se foi adequada segundo o direito. Consoante aponta Manuel Atienza, as decisões jurisdicionais “não precisam explicar as suas decisões; o que devem fazer é justificá-las”. (ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. 2ª ed. Trad. de Maria Cristina Guimarães Cupertino. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014, p. 6-7).
407 No mesmo sentido: MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil...
cit., p. 268; THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – fundamentos e sistematização... cit., p. 100.
134 Um relevante dever gerado aos tribunais pela adoção de uma teoria dos precedentes é a necessidade de autorreferência. Não se pode mais admitir que, em havendo algum entendimento anterior sobre aquele mesmo tema, possa ele ser solenemente ignorado na decisão do magistrado. As decisões não podem partir de um grau zero, sem respeito à integridade do direito e aos julgados passados sobre situações fáticas semelhantes.408 Do contrário, as decisões mais pareceriam decorrentes da pura individualidade dos magistrados, e não como decorrentes da interpretação dos textos normativos e desenvolvida nos julgados anteriores.409 É preciso encarar o exercício do Poder Judiciário como instituição e não de forma isolada.
Mesmo que o precedente possua apenas eficácia persuasiva, não será possível ao magistrado simplesmente ignorar aquela fonte do direito, mesmo que seja para afirmar – fundamentadamente – que não irá aplicá-lo. Naturalmente, é impossível exigir do magistrado que dialogue com todos os precedentes persuasivos, pois esta seria uma tarefa simplesmente impossível. No entanto, parece viável que se exija, ao menos, o dialógo com os precedentes da(s) corte(s) a ele superior(es), nos casos em que não sejam vinculantes, mas tão somente persuasivos.
A autorreferência relaciona-se com uma visão institucional do exercício da função judicial. Apenas um ponto de vista estritamente individual do exercício dessa função tem aptidão para permitir um exercício individual da jurisdição por cada juiz, que desconsidera os precedentes anteriores e ignora “o dever de tutelar os casos de forma coerente e isonômica, sem ferir a previsibilidade”.410 Afinal, é preciso passar de um modelo individualista para um institucionalista, situação que traz consigo o dever de autorreferência.
As normas extraídas dos precedentes seriam como regras probatórias para questões jurídicas ao invés de questões de fato. Elas geram maior força para um
indicador particular acerca do que seria a decisão adequada para a resolução do ponto ou questão em questão. Os precedentes atuam como uma espécie de presunção de
408 NUNES, Dierle; THEODORO JR, Humberto; BAHIA, Alexandre G. M. F.. Breves considerações
sobre a politização do Judiciário e sobre o panorama de aplicação no direito brasileiro Análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória... cit., p. 42-47.
409 ZAGREBELSKY, Gustavo. Principî e voti: la Corte costituzionale e la politica. Torino: Guilio
Einaudi editore, 2005, p. 83.
410 MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. São Paulo: RT,
2014, p. 91. Também criticando fortemente o individualismo nas decisões que ignoram os precedentes, cf.: JARAMILLO, Javir Tamayo; JARAMILLO J. Carlos Ignacio. El precedente judicial
135 correção do direito.411 Tal qual ocorre na presunção relativa sobre fatos, tem-se uma conclusão inicial de que a solução apresentada no julgado anterior é adequada, exceto se a parte contrária e o magistrado apresentarem argumentos capazes de superar a presunção, ensejando a sua inaplicabilidade do precedente ao caso concreto.
De acordo com a doutrina, as normas judiciais ainda guardam certas características semelhantes com as regras sobre admissibilidade de provas, primeiro porque por vezes elas falham em buscar a interpretação mais adequada ao texto normativo e segundo porque elas se baseiam em mais do que apenas a pretensão de correção, que seriam os princípios que fundamentam o stare decisis, tais como a segurança jurídica, a igualdade etc.412 E, naturalmente, ter uma resposta uniforme e estável sobre uma questão não é a igual a ter a resposta mais adequada.413
Uma imagem interessante e que pode ser aqui utilizada é a de que decidir casos com base em precedentes pode ser semelhante à imagem de uma novela em cadeia, em que cada magistrado irá escrever um capítulo da obra. Cada capítulo precisa estar conectado ao anterior, levando em consideração o que já foi decidido anteriormente, muito embora detenha suas particularidades. Não se pode simplesmente ignorar o que já foi escrito/decidido, devendo haver a incorporação das construções anteriores, o que incrementa o desenvolvimento da história/direito.
Naturalmente, pode ser demonstrado que o capítulo que esteja escrito naquele momento parte para um desenvolvimento diferente da história contada, mas incumbe ao julgador a realização da distinção. Há, com isso, um dever de diálogo, não de submissão, uma espécie de liberdade condicionada. Mesmo que opte por abandonar a empreitada e superar por completo aquele precedente, o julgador deve sempre tentar
manter a linha do romance em cadeia.414 Cabe a cada um dos magistrados que venham a
trabalhar com aquele precedente a escrita do seu próprio capítulo, mesmo que seja para
411 De forma semelhante, Hermes Zaneti menciona a pretensão de correção e de presunção a favor da
correção do precedente. (ZANETI JR., Hermes. Precedentes (treat cases alike) e o novo Código de Processo Civil – universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da “jurisprudência persuasiva” como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no Brasil.. cit., p. 317, 319).
412 O exemplo da primeira situação em termos de questões fáticas seriam as presunções relativas que
podem, se não superadas, gerar resultados inadequados em termos fáticos. No segundo caso, o exemplo seria a proibição das provas ilícitas, em que se ignora a busca pela situação real dos fatos por conta do direito a intimidade etc.
413 O raciocínio comparativo foi extraído do seguinte texto: HARRISON, John. The power of congress
over the rules of precedent. Duke Law Journal, v. 50, 2000, p. 512-513.
414 DWORKIN, Ronald. Law’s empire. Oxford: Hart Publishing, 1998, p. 225-238; DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 271-286.
136 caminhar em sentido diverso, mas não pode ignorar os anteriores, devendo, sim, interpretá-los e incorporar o desenvolvimento anterior.
Na teoria dos precedentes e no direito como um todo, há uma forte necessidade de integridade na aplicação do direito, seja para que se alcancem soluções semelhantes, seja para que se modifiquem os resultados dos julgados anteriores. Em suma, tal qual ocorre na novela em cadeia, a interpretação jurídica “não é nem totalmente livre como o poderia ser a escrita de um romance novo, nem totalmente limitada como o seria a tradução de um autor estrangeiro; revela-se simultaneamente
livre e limitada, como a obra do próprio juiz”.415