Classificada por alguns autores como uma variante da teoria do direito concreto de agir, Chiovenda, que afirma ser Wach a sua mais importante fonte de inspiração, elaborou seu conceito de ação sob a ótica do direito potestativo. Para ele, a ação não se dirige contra o Estado, mas é o direito de exigir a prestação jurisdicional em relação ao adversário (contra o adversário). Oportuna a seguinte passagem da obra de Chiovenda:
“Se a doutrina de WACH contém um grande fundo de verdade, ao por em evidencia a autonomia da ação, deve-se, não obstante, reconhecer como exagero inaceitável dessa idéia de autonomia da ação aquelas teorias que, de um ou outro modo, revertem ao conceito do denominado direito abstrato de agir, conjecturado como simples possibilidade jurídica de agir em juízo, independentemente de um êxito favorável. Teorias tais, passíveis de alguns sequazes inclusive na Itália, têm origem, umas mais, outra menos, na doutrina de DEGENKOLB, o primeiro a definir a ação (1877) como ‘«m direito subjetivo público, correspondente a qualquer que, de boa fé, creia ter razão a ser ouvido em juízo e constranger o adversário a apresentar-se’. Entretanto, o próprio fundador de tal teoria abandonou-a, reconhecendo que um direito de agir, correspondente, não a quem tem razão, mas a qualquer que a creia ter, não é um direito subjetivo, senão méra faculdade jurídica. Não há dúvida de que qualquer pessoa tenha a possibilidade material e também jurídica de agir em juízo; mas essa méra possibilidade (que assiste também a quem não se encontre naquela condição, tão difícil de positivar, que é a boa fé, isto é, a convicção de ter razão) não é o que sentimos como ação, quando dizemos: ‘Tício tem ação’, pois, com isso, entendemos indicar o direito de Tício de obter um resultado favorável no processo”.
Segue afirmando:
“Quanto a mim, que comecei a ocupar-me dêsses problemas quando a categoria dos direitos potestativos estava já largamente estudada na doutrina, não tive dificuldade, com o subsídio de semelhantes estudos, em ser o primeiro a inscrever a ação naquela categoria: recolhendo a parte substancial da teoria de Wach, defini a ação como um
‘direito potestativo’ (1903).
Observei que, se em verdade a coação é inerente á idéia do direito (não no sentido de que, para se ter direito, se deve poder efetivamente atuá-lo, e sim no de que tende a atuar de fato com todas as forças que estão de fato á sua disposição); sem em verdade a vontade concreta da lei, quando o devedor deixa de satisfazê-la com sua prestação, tende á sua atuação por outra via, e que, mesmo, em numerosíssimos casos, há vontades concretas de lei cuja atuação só se concebe por obra dos órgãos públicos no
processo; todavia, normalmente, êsses órgãos só a pedido de uma parte podem prover á atuação (nemo iudex sine actore), de modo que, normalmente, a atuação da lei depende de uma condição, a saber, da manifestação de vontade de um indivíduo; e diz que êsse indivíduo tem ação, querendo dizer-se que tem o poder jurídico de provocar, com seu pedido, a atuação da vontade da lei”.
Afirma, ainda:
“A ação é, portanto, o poder de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei. Definição que, bem examinada, coincide com a das fontes: nihil eliud est actio quam ius persequendi iudicio sibi debetur (Ist. IV, 6, pr); onde é evidentíssima a contraposição do direito ao que nos é devido, ao direito de conseguir o bem que nos é devido mediante o juízo (ius iudicio persequendi).
A ação é um poder que nos assiste em face do adversário em relação a quem se produz o efeito jurídico da atuação da lei. O adversário não é obrigado a coisa nenhuma diante dêsse poder: simplesmente lhe está sujeito. Com seu próprio exercício exaure-se a ação, sem que o adversário nada possa fazer, quer para impedi-la, quer para satisfazê- la. Sua natureza é privada ou pública, consoante a vontade da lei, cuja atuação determina, seja de natureza privada ou pública”.353
Extrai-se do texto transcrito que, mesmo Chiovenda tendo alguma divergência com Wach, para ambos a causa da ação é a mesma. Assim, é correto o entendimento dos autores quando afirmam ser Chiovenda um dos adeptos da teoria concreta.354
De igual teor e quase concomitante foi o escrito formulado por Weismann, na Alemanha.355
A teoria da ação vista como direito potestativo foi muito criticada, especialmente por Alfredo Rocco e Ugo Rocco, uma vez que, tendo a ação como a vontade exclusiva do autor, sem qualquer obrigação por parte do réu, gera uma relação jurídica deformada, levando em conta uma só das partes. Diz Ugo Rocco:
“Não cremos que esta teoria possa ser, de modo algum, aceita.
353 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Acadêmica Saraiva, 1942, p. 52-54. (Vol. I).
354 GOMES, Fábio Luiz, op. cit., p. 105. 355 SANTOS, Moacyr Amaral, op. cit., p. 152
Estamos convencidos, acima de tudo, da absoluta impropriedade técnica do conceito do direito potestativo e sua nenhuma utilidade para a construção da ação como direito subjetivo.
Direito potestativo não seria outra coisa do que um direito que se esgota em uma simples faculdade, à qual não corresponde obrigação nenhuma para o outro, exceto a necessidade de sofrer os efeitos jurídicos produzidos pelo exercício daquela faculdade”.356
O próprio Liebman, um dos principais discípulos de Chiovenda, não deixou de considerar que a divergência entre a concepção de seu mestre e a da teoria civilista está mais nas palavras do que na substância.357