Les accords de Bâle : amplificateurs de la titrisation

A teoria da eficácia mediata fora inicialmente formulada por Günther Dürig e, posteriormente, explicitamente adotada pelo Tribunal Constitucional alemão no antológico caso Lüth.324

A base da construção teórica dos efeitos mediatos, ou indiretos, é a existência de um direito geral de liberdade, que, como sabemos, é reconhecido na maior parte dos ordenamentos jurídicos ocidentais.

Seria precisamente este direito geral à liberdade que impediria que os direitos fundamentais surtisse um efeito direto nas relações privadas.

Nesse sentido,

Segundo Dürig, esse direito geral de liberdade inclui também a liberdade, de que devem gozar os participantes em uma relação de direito civil, de evitar as disposições de direitos fundamentais que, para a ação estatal, são incontornáveis.325

Muito embora tenha ela sido posteriormente formulada sob as mais diversas vestimentas, podemos dizer que foi constituído um núcleo representativo desta proposta, que pode ser resumido nos seguintes pontos: a) os direitos fundamentais incidiriam nas relações entre particulares através de normas e postulados aplicativos, dogmáticos e interpretativos do direito privado, e não através da própria constituição, diretamente; b) a eficácia horizontal dos direitos fundamentais está condicionada em primeiro lugar à atuação concretizadora do legislador de direito privado e, posteriormente, ao juiz e tribunais, face um caso concreto.

Para esta matriz teórica, as normas de direitos fundamentais não incidem nas relações entre particulares como direitos subjetivos, isto é, não possuem tais normas a mesma eficácia de que gozam nas relações com o Estado, mas sim como ordem ou sistema de valores.

Em razão destas premissas, a teoria da eficácia mediata estaria correta porque preservaria a autonomia privada enquanto princípio fundador do direito em

324 _{Trata-se da história da obra de um cineasta, de ideologias supostamente nazistas, e do boicote}

propagado por um jornalista contra a divulgação do filme. Com o sucesso do boicote, o cineasta requereu indenização, com base em uma norma de direito privado, especificamente do Código Civil Alemão (BGB).

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geral, e especialmente do direito privado, assegurando também a identidade do direito privado, especialmente do direito civil.

Destarte, para fazer conciliar os direitos fundamentais e os direitos privados, sem que um possa dominar a normatividade do outro, a teoria dos efeitos mediatos propõe a influência dos direitos fundamentais nas relações privadas por intermédio das próprias normas de direito privado.

Segundo a teoria dos efeitos mediatos, esta influência dos direitos fundamentais no direito privado ocorreria por duas formas, precipuamente: considerando-se os direitos fundamentais como um sistema de valores, e através das cláusulas gerais, abertas, contidas no direito privado.

No que se refere a uma ordem objetiva de valores formada pelos direitos fundamentais, sabe-se que a ideia, já pontuada linhas acima, é originária das transformações que o constitucionalismo ocidental sofreu no segundo pós-guerra, e seu mote principal é o de preceituar que os valores declarados ou reconhecíveis em um texto constitucional não são apenas um “protocolo de intenções”, mas, isso sim, uma ordem vinculante, derivada da própria força normativa da constituição.

A construção, portanto, refere que deveria ser abandonada a percepção de as liberdades públicas seriam liberdades negativas, de não-atuação estatal, para converter-se em liberdades que, de qualquer forma, obrigam também a uma prestação estatal positiva.

Segundo este modelo teórico, outrossim, a principal maneira de fazer incidir o sistema de valores de direitos fundamentais no direito privado seria através das cláusulas gerais contidas no direito privado.

Tais cláusulas necessitariam de um preenchimento valorativo de acordo com o caso em concreto, pois seriam formadas por conceitos abertos, e tal preenchimento deveria, precisamente, ser feito pelo jurista prático.

Nesse sentido, o preenchimento das cláusulas gerais do direito privado não poderia ser feito através de valores morais ou valores situados fora do ordenamento jurídico: deveria ser realizado tomando em conta, exclusivamente, os valores consagrados pela constituição.

Dentro desta construção, poderíamos estabelecer que a própria cláusula geral de responsabilidade civil objetiva constante do Código Civil brasileiro seria um mecanismo de interdependência entre os valores fundamentais do texto constitucional do direito privado brasileiro.

Ocorre que, não obstante seja adotada na quase totalidade dos países em que os efeitos horizontais dos direitos fundamentais são estudados profundamente, o modelo de efeitos indiretos não fica imune a críticas, principalmente no que se refere aos dois pilares da construção: a ordem objetiva de valores e a importância das cláusulas gerais do direito privado.

Nesse ponto, a crítica principal à ideia de ordem objetiva de valores, é a de que a normatividade de tais valores seria problemática para a determinação do próprio código binário (lícito/ilícito) inerente às normas jurídicas, uma vez que substituiria a ideia de juízos deônticos por juízos axiológicos.

Com isso, a clareza conceitual, e mesmo a estabilização contrafática de condutas, pelo ordenamento jurídico, restariam comprometidas.

Ademais, outra crítica contundente ao modelo de eficácia indireta radica nas próprias cláusulas gerais, eis que estas formariam apenas uma proteção deficitária, insuficiente, dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Para autores como Canaris326_{, por exemplo, de fato não há como} verdadeiramente crer que conceitos do direito privado como “boa-fé”, ou, no nosso caso, “risco”, pudessem dar uma proteção eficaz aos direitos fundamentais, ainda mais em se considerando que o meio de incidência é um meio casuístico: melhor seria que os direitos fundamentais pudessem, de alguma forma ter incidência direita sob os direitos privados.

Por fim, como nos informa Virgílio Afonso da Silva327, a ideia da proteção autonomia do direito privado face ao direito constitucional, tão defendida pela teoria dos efeitos indiretos, na verdade seria não um problema precipuamente teórico, mas sim um problema de funcionamento da jurisdição constitucional, que deveria se restringir a situações em que a normatividade constitucional verdadeiramente esteja sendo pontuada.

O problema ocorre quando, por meio das chamadas cláusulas gerais do direito privado, a jurisdição constitucional passa a atuar em todo e qualquer caso de direito privado, como se fosse um caso de direito constitucional, situação que comprometeria ambos os âmbitos jurídicos.

326 _{CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina,2006.} 327 _{SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização…Op.Cit. Pág.86.}