Expérimentations et résultats
5.1. Évaluation de différentes méthodes de partitionnement
Em apertada síntese, o escopo de um sistema de pacificação de conflitos consiste em propor soluções para as divergências que lhe são encaminhadas. Após se desincumbir da tarefa, o sistema pode simplesmente encerrar seu envolvimento, relegando a matéria da implementação ao inteiro arbítrio dos contendores, ou ir além, prevendo mecanismos para assegurar a efetividade de suas decisões. Surgem, nessa segunda hipótese, as medidas de indução ao cumprimento, que podem ser definidas como instrumentos previstos no âmbito de um mecanismo de solução de controvérsias cujo objetivo é estimular a concretização de suas decisões pelas partes envolvidas.
Por uma questão de coerência, o cenário que prescinde de medidas de indução tende a ter maior sintonia com modelos de jurisdição voluntária, e cujas decisões não são obrigatórias. É dizer, sistemas que demandam a concordância expressa das partes para cada controvérsia, e nos quais suas manifestações têm força apenas diretiva, não vinculando o comportamento dos envolvidos. Por sua vez, o cenário acompanhado de medidas de indução parece mais adequado para modelos de solução de controvérsias nos quais os membros são jurisdicionáveis, e suas decisões revestem-se de natureza obrigatória96. Tomando o sistema da OMC como exemplo, verifica-se seu
enquadramento no panorama de jurisdição e decisões vinculantes97.
Consistentemente, como se verá adiante, nele se encontra a possibilidade de aplicação de medidas indutoras.
96 Sem embargo, vale advertir que a correlação entre ambos os modelos e a existência ou não de medidas de indução não se apresenta como regra necessária.
97 A condição de membro da OMC implica na aceitação da jurisdição de seu sistema de solução de controvérsias, independentemente de concordância expressa para cada situação. Por sua vez, apesar da conotação suave do termo ‘recomendação’, que envolve as decisões do sistema, seu significado tradicional na jurisprudência da OMC é o de que, uma vez aprovada pelo OSC, ela vincula juridicamente as partes. HUDEC, Robert. Broadening the Scope of Remedies in WTO Dispute Settlement, cit., p.10. Em sentido contrário, Jorge Fontoura entende que mencionadas decisões exsurgem ”muito mais como recomendações aptas a prover solução do caso do que como decisões impositivas a serem cumpridas tout court. FONTOURA, Jorge. A imanência jurídica da OMC. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 39, n. 153, 2002, p.28.
Em acepção ampla, é possível verificar duas formas distintas de exteriorização das referidas medidas de indução ao cumprimento:
a) Medidas indiretas de indução: instrumentos projetados para promover e facilitar a atitude de implementação das decisões de uma organização por meios indiretos e não-coercitivos. A previsão de normas e prazos bem definidos para os sucessivos atos em direção ao cumprimento pode ser considerada como exemplo dessas medidas, porquanto permite evitar impasses procedimentais que poderiam dificultar seu objetivo final. No mesmo sentido situam-se os mecanismos de supervisão e acompanhamento do progresso das ações de adimplemento do reclamado. Tais ferramentas visam enaltecer a observância das normas internacionais como conduta de boa-fé, decorrente de uma obrigação a que o Estado livremente se vinculou. Ressaltam, ainda, as vantagens advindas do cumprimento espontâneo das decisões do sistema.
Estas medidas são batizadas por Charnovitz como “softer
compliance approaches”, cujos fundamentos se encontrariam na percepção de que o comportamento dos sujeitos de direito internacional pode ser mais facilmente alterado pela força da persuasão, do que pela persuasão da força. O autor vislumbra sua adoção principalmente em tratados ambientais e de direitos humanos, e assevera que o caminho do cumprimento deve ser buscado mais em medidas de convencimento, do que em medidas coercitivas98. Essa modalidade de medida de indução, guardadas as devidas reservas, também poderia ser vislumbrada na teoria de Abram e Antonia Chayes, que a concebe como parte de um “managerial model”, caracterizado, em suma, pela adoção de estratégias que:
(…) seek to remove obstacles, clarify issues, and convince parties to change their behavior. The dominant approach is cooperative rather than adversarial. Instances of apparent non-compliance are treated as problems to be solved, rather as than wrongs to be punished. In general, the method is verbal, interactive, and consensual. In some cases (…) the system may have some benefits it can withhold. In the background more generally there is the threat of various manifestations of disapproval:
98 CHARNOVITZ, Steve. Should the teeth be pulled?: an analysis of WTO sanctions. In: KENNEDY, Daniel; SOUTHWICK, James. The political economy of international trade law: essays in honor of Robert E. Hudec, cit., p. 627; 632-633.
exposure, shaming, and diffuse impacts on the reputation and international relationships of a resisting party99.
No âmbito da OMC, a essência dessas medidas pode ser identificada, em grande parte, nas regras procedimentais que delineiam a fase de implementação das determinações do OSC, estabelecendo prazos e mecanismos específicos para a execução dos principais atos rumo ao cumprimento. A sistemática da OMC, ao eliminar o direito de veto na adoção dos relatórios, bem como na aplicação de retaliações, viu-se obrigada a melhor regulamentar os “follow-up procedures”: práticas institucionalizadas que têm lugar desde o relatório final da controvérsia até a implementação de suas conclusões. Notando tratar-se de um mecanismo incomum no contexto internacional, Giorgio Sacerdoti enaltece suas virtudes e elogia a previsão no âmbito da OMC100.
Dentre as principais medidas previstas pelo ESC, e que serão melhor examinadas no capítulo 3, é possível mencionar as seguintes:
1. Sugestão para o cumprimento das recomendações; 2. Prazo razoável para o cumprimento da decisão; 3. Supervisão das medidas de implementação; 4. Painel de implementação (art. 21.5); e
5. Arbitragem para fixação do valor e área das sanções (art. 22.6).
b) Medidas diretas de indução: correspondem à vertente tradicional das medidas de indução, que buscam impelir o cumprimento por meios incisivos, aplicados diretamente sobre a parte reclamada, em razão de sua recusa na observância da decisão. Geralmente acompanhadas de traços coercitivos e de litigiosidade, a idéia nelas subjacente se traduz na tentativa de forçar o cumprimento do recalcitrante por meio de prejuízos aos seus interesses. A teoria do casal Chayes as classificam como parte de um “enforcement model”101. Uma breve análise da conjuntura do direito internacional permite entrever inúmeras
99 CHAYES, Abram; CHAYES; Antonia Handler. The new sovereignty: compliance with international regulatory agreements, cit., p. 109-110.
100 OMC. 2007 WTO Public Forum: how can the WTO help harness globalization, cit., p. 106. 101 CHAYES, Abram; CHAYES; Antonia Handler. The new sovereignty: compliance with international regulatory agreements, cit., p. 3.
variações desses mecanismos, como, inter alia, embargos, represália, bloqueio pacífico, boicote e ruptura de relações diplomáticas.
No panorama da OMC, as sanções são a espécie por excelência de medida coercitiva. A compensação, muito embora tenha caráter consensual, fruto do mútuo acordo, também poderia ser encerrada como espécie indireta de medida indutora. Ambos os institutos serão melhor examinados no Capítulo 3.