3. CHAPITRE 3 : CONCEPTION
3.1. ÉTUDE DE CONCEPTION
As considerações acima referidas são de extrema importância ao delinear um panorama histórico geral do tratamento dado à prova ao longo dos séculos, num estudo que pretende encontrar um modelo brasileiro de prova e aplicá-lo a dogmática do processo coletivo. Duas concepções contrapostas podem ser percebidas: a idéia de prova como argumentação, concepção clássica da prova, própria do chamado ordo judiciarius medieval e a prova como demonstração, própria do processus moderno.
Alessandro Giuliani identifica no Direito Grego a aplicação da retórica, do uso de uma lógica argumentativa e a influência, desde então, na formação do conceito clássico da prova 139. Da mesma forma, como já apresentado acima, Mario Bretone também identifica um caráter casuístico e problemático no Direito Romano.
Mas, é mesmo no ordo judiciarius medieval que aquilo que se convencionou denominar concepção clássica da prova toma seus contornos. Na perspectiva própria daquele contexto
136 MITIDIERO. A lógica da prova no ordo judiciarius medieval e no processus assimétrico moderno, p. 88. 137 GIULIANI. L’ordo judiciarius medioevale, p. 600.
138 CAENEGEM. Uma introdução histórica ao direito privado, p.195-196. 139 GIULIANI. Il concetto di prova , p. 89-107.
histórico-cultural, com grande influência dos princípios da tópica de Cícero e da retórica grega, o processo é concebido como ars dissedendi e ars oponendi et respondendi, “exigindo de maneira intrínseca uma paritária e recíproca regulamentação do diálogo judiciário”.140 No sentido apresentado pelo modelo clássico o fato não é um dado externo, nem absoluto, mas sim algo a ser reconstruído dentro do processo, e que não pode ser conhecido em sua totalidade, como qualquer coisa de externo ao trabalho de reconstrução, mas alcançado por meio de verdades prováveis, verdades relativas. 141
Essa concepção, hoje reconhecida não só no Direito, mas na ciência de modo geral como referenciado no início desta pesquisa, põe em evidência o caráter seletivo do conhecimento e relativo do fato: dominado como é pelo problema do erro, tenta limitar rigidamente o campo de indagação, “renunciando ao conhecimento do fato em sua totalidade”.142
O processo, então, guia-se pelo pensamento problemático e, para tanto, o contraditório funciona como cardine della ricerca, o norte da pesquisa, ao oferecer a possibilidade de construção de um conhecimento que não é possível de ser alcançado ou obtido com a pesquisa individual da mente do julgador de forma autônoma, mas tão somente por meio do debate e da pesquisa, com a utilização de um atuar contraditório mediante uma razão prática procedimental. 143
Nesse andar, de extrema relevância se faz a argumentação expendida por cada uma das partes envolvidas no iudicium e, portanto, o contraditório tem papel essencial. Assim, na estrutura do
ordo judiciarius medieval, diferente do que se construiu posteriormente, a prova do fato é argumentativa e não demonstrativa; informada por uma racionalidade dialética, contraditória, em que a argumentação das partes visa à persuasão acerca das alegações de fato, em busca de uma verdade provável; o que exclui a aplicabilidade e a crença em uma “evidentia, que justifique a supressão do contraditório”.144
Mas a racionalidade retórico-dialética começou a perder espaço. Com a estatização do processo sob o Antigo Regime foram introduzidos novos modos de prova, estabelecida uma hierarquia legal das provas que vinculava o juiz. E se antes se acreditava que a jurisdição só
140 ALVARO DE OLIVEIRA. A garantia do contraditório, p. 229.
141 “si venne cosi sviluppando una vera e propria metodologia della ipotesi, e si venne chiarendo che il
“fatto”non può essere conosciuto nella sua totalitá, come qualcosa dis esterno al lavoro di ricostruzione: la conoscenza dei fatti va acquistata per mezzo di propabilità, ed è relativa; non esiste insomma il fatto, la veritá”.GIULIANI., Il concetto di prova , p. XI e 15.
142 No original “rinunciando alla conoscenza del fatto nella sua totalitá”. Idem, p. XII.
143 GIULIANI. L’ordo judiciarius medioevale, p. 606. MITIDIERO. A lógica da prova no ordo judiciarius
medieval e no processus assimétrico moderno, p.75-76. Para esse último, razão prática material.
no conhecimento consiste, fundamento da extraterritorialidade da jurisdição, agora ela é mais um atuar estatal, pelo órgão judiciário. Passa-se da “arte do diálogo à arte da razão”145, do raciocínio capaz de descobrir o direito como pertencente ao cidadão comum a uma “razão exclusivamente estatal”.146
Nessa elaboração do sistema da prova legal Alessandro Giuliani identifica a origem do declínio da concepção clássica da prova e da dimensão do provável. Contudo, não só razões histórico-políticas determinaram essa mudança. A desfiguração do conceito clássico da prova e da racionalidade a ela aplicada é, muito mais, fruto da alteração do pensamento da época. O autor italiano aponta responsáveis tanto as correntes utilitaristas e positivistas, quanto o jusnaturalismo, com sua aplicação de critérios objetivos na valoração da prova, que representou uma antecipação da concepção técnica e o desenvolvimento dos pressupostos da teoria moderna da prova legal.147
Assim se chega ao processus assimétrico moderno, próprio de uma ótica cientificista, introduzia pela lógica de Pierre de la Ramée – ou Petrus Ramus - (século XVI), que busca aplicar ao Direito aqueles métodos próprios da ciência da natureza, orientado por uma racionalidade sistemática.
Abandona-se a busca de uma verdade provável, em busca de uma verdade que se pretende absoluta, certa. A partir de operações técnicas, a concepção moderna assenta-se na crença de que o mundo do fato teria uma autonomia completa, e o melhor meio para conhecer o fato é o alargamento do campo de indagação (o princípio da total evidência) com a introdução de critérios quantitativos, numéricos para o seu acertamento.148
Essa concepção positivista restringia o papel da lógica, dos métodos científicos e da razão a problemas de conhecimento puramente teóricos, negando a possibilidade de um uso prático da razão, em oposição à tradição aristotélica, que admitia a razão prática, aplicável a todos os domínios da ação. 149
A oposição entre raciocínio apodítico e raciocínio dialético é explicada por Theodor Viehweg, citando Aristóteles, ao dizer que a apodexis tem lugar ”quando uma conclusão é obtida mediante proposições verdadeiras ou primeiras, ou daquelas proposições cujo conhecimento procede, por sua vez, de proposições verdadeiras ou primeiras”. De outro lado “uma
145 PICARDI. Do juízo ao processo, p. 66. 146 ZANETI JR. Processo constitucional, p. 76. 147 GIULIANI. Il concetto di prova, p. 235-236. 148 GIULIANI. Il concetto di prova, p. XII. 149 PERELMAN. Lógica jurídica, p. 136.
conclusão dialética, [para Aristóteles] é aquela obtida a partir de opiniões (dialéticas de silogismos)”. 150
Desse modo, se antes o Direito Processual medieval, utilizava-se da dialética, pelo discurso argumentativo na busca do provável, o direito moderno, “alçou mão, para estruturação da ciência jurídica, da lógica apodítica, que trabalha com a demonstração e com a verdade”. Há, então, uma oposição entre as duas concepções: enquanto uma parte de premissas opinativas – a dialética -, outra, “o silogismo científico parte de premissas verdadeiras (...). Por isso, o primeiro caso não envolve um processo dialógico: quem raciocina a partir de verdades evidentes, fá-lo solitariamente, não disputa. A premissa verdadeira é uma asserção”. 151
E é por isso mesmo que no processus moderno privilegiam-se aquelas operações solitárias na mente do juiz realizadas por meio de cálculos garantidos pelo recurso ao dogmatismo da evidência152.
Toda essa visão técnica do processo resume a atividade do juiz em mera subsunção entre fato e norma, em que “a verdade factual funciona como premissa menor do silogismo sentencial, de onde são extraídas as conseqüências jurídicas”, 153 prendendo o magistrado a “esquemas puros de subsunção” e substituindo a criação normativa jurisdicional pela razão estatal, 154 de modo que o debate judicial, o papel da dialética e da opinião das partes não é mais de grande relevância e o resultado do processo é fruto desse silogismo judiciário.
E se “uma coisa é o mundo da ciência e outra é o da opinião”, “o verdadeiro está para a ciência, assim como o provável está para a opinião”.155 Mas o processo não é terreno da ciência, é âmbito de resolução de questões práticas, de problemas, de debates, de opiniões. Nesse entender, a doutrina levanta a idéia da necessidade da retomada dessa dimensão tópico- retórica ao processo, do reconhecimento de seu caráter problemático e do abandono do cientificismo e tecnicismo tão dissociados de valores e princípios éticos. 156 Retomada essa objeto do tópico que se segue.