É muito importante referir que o posicionamento dos Tribunais superiores nas demandas por medicamentos, cirurgias e internações é uma matéria que proporciona uma série de debates, sejam nas áreas jurídica, social ou política. E, por isso, e a fixação de parâmetros para a concessão tem sido objeto de muitas reflexões, pois se de um lado há um ser humano clamando pelo direito à vida e a dignidade humana, de outro há o poder público que precisa estar atento às necessidades da população que clama por prestações de serviços públicos mais eficientes, contínuos e atualizados.
Neste sentido, recentemente, em 2019, o Supremo Tribunal Federal, por meio do
julgamento do Recurso Extraordinário nº 657.718/MG, “decidiu que o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamento experimental ou sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), salvo em casos excepcionais.” (STF, 2019).
O referido caso foi protocolado no STF, em 2011, depois de percorrer todas as instâncias judiciais, quando então,
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento da Apelação Cível nº 1.0145.09.567017-3/002, entendeu que, apesar de o direito à saúde encontrar previsão nos artigos 6º e 196 da Carta da República, não se pode obrigar o Estado a fornecer medicamento
sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, sob pena de vir a praticar autêntico descaminho. Ressaltou a inexistência de direito absoluto e, ante a prevalência do interesse coletivo bem como dos princípios insertos no artigo 37 do Diploma Maior, enfatizou a competência do administrador público para gerir de maneira proba e razoável os recursos disponíveis. Citou como precedente a Suspensão de Segurança nº 3.989/PI, da relatoria do ministro Gilmar Mendes.
Destaca-se que esse é o posicionamento do STF quanto a não obrigatoriedade do Estado de fornecer medicamentos sem registro na ANVISA ou em fase experimental,4 mas em casos excepcionais, poderão ser deferidos judicialmente, gerando desta forma, a fixação de alguns parâmetros. (grifos nosso)
De forma sintética, assim decidiu o STF:
1) O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais.
2) A ausência de registro na Anvisa impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.
3) É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos:
I – a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil, salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras; II – a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior;
III – a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4) As ações que demandem o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão ser necessariamente propostas em face da União. (RE 657.718/MG, 2019).
Constata-se, assim, que visando dar uma resposta à sociedade, o STF, sobre a questão, observa-se que parte do voto do ministro Luiz Roberto Barroso deixa evidente o posicionamento. Veja-se:
Por um lado, proliferam decisões extravagantes ou emocionais, que condenam a Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis – seja porque inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapias alternativas. Por outro lado, não há um critério firme para a aferição de qual entidade estatal – União, Estados e Municípios – deve ser responsabilizada pela entrega de cada tipo de medicamento. Diante disso, os processos terminam por acarretar superposição de esforços e de defesas, envolvendo diferentes entidades federativas e mobilizando grande quantidade de agentes
4 Medicamentos experimentais, em suma, são aqueles sem comprovação científica de eficácia e
públicos, aí incluídos procuradores e servidores administrativos. Desnecessário enfatizar que tudo isso representa gastos,
imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestação jurisdicional. (STF, 2019)
Acentua-se que o STF está atento às demandas na área da saúde, mas ressalta que essas não podem exaurir todas s forças dos entes federativos e com este novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal é possível que a judicialização da saúde diminua, pois no leading case: RE657718 o Ministro Marco Aurélio, relator do caso, manifestou-se dizendo:
Proponho a seguinte tese para efeito de fixação sob o ângulo da repercussão geral: o registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa é condição inafastável, visando concluir pela obrigação do Estado ao fornecimento. (STF, 2019)
Infere-se que a proposição acima gerou repercussão geral, Tema 500- “Dever do Estado de fornecer medicamentos não registrados na ANVISA”. (STF, 2019).
A discussão referente ao posicionamento dos Tribunais superiores exaure-se com a repercussão geral5- Tema 500, mas mesmo assim, apresenta-se algumas decisões que contribuem para amenizar o sofrimento daqueles que buscam a tutela de seus direitos na via judicial.
2.3.1 Decisões do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal
Por se tratar de decisões de dois Tribunais da mais alta cúpula do Estado brasileiro, objetiva -se colacionar alguns casos que são significativas no que tange ao atendimento de demandas menos complexas, mas que mostram que há uma evolução na interpretação de cada caso que é submetido ao crivo do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
5 Repercussão Geral: Instituto processual pelo qual se reserva ao STF o julgamento de temas trazidos em
recursos extraordinários que apresentem questões relevantes sob o aspecto econômico, político, social ou jurídico e que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Foi incluído no ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional n. 45/2004 e regulamentado pelos arts. 322 a 329 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e pelos arts. 1.035 a 1.041 do Código de Processo Civil (Lei n.
O Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em 2018, em julgamento em sede de recurso repetitivo6, estabeleceu alguns requisitos para que “o Poder Judiciário determine o fornecimento de remédios fora da lista do Sistema Único de Saúde (SUS)”, ou seja, decidiu:
1 – Seja comprovado pela parte autora, mediante laudo médico fundamentado e devidamente circunstanciado (da lavra de médico que assiste o paciente), de que o medicamento pleiteado lhe seja
imprescindível, necessário também demonstrar a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS para o efeito do tratamento pretendido; 2 – A demonstração da incapacidade financeira do demandante (paciente) de arcar com o custo do medicamento prescrito; e 3 - Existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).
Registra-se que essa decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça é fundamental para se compreenda que os ministros dos Tribunais Superiores fazem o julgamento segundo suas convicções, mas parece à primeira vista que visavam aproximar-se da interpretação do STF, mesmo que naquele ano (2018), ainda houvesse pendências sobre demandas na área da saúde, como a do caso do RE 566.471/RN, tendo como relator ministro Marco Aurélio, na qual
[...] discute-se a obrigação do Estado no sentido de dispensar medicamento de alto custo não incluído na Política Nacional de Medicamentos, a portador de doença grave carente de recursos financeiros para a sua aquisição no mercado. Já no RE 657.718/MG, igualmente relatado pelo ministro Marco Aurélio, o que está em questão é a possibilidade de se obrigar, mediante ação judicial, o poder público a fornecer medicamento não registrado pela Anvisa. (STF, RE 566.471)
Como já mencionado anteriormente, o STF fixou alguns critérios sobre a concessão de medicamentos, mas é um tema extremamente polêmico e complexo, haja vista que se de um lado se tem bens jurídicos fundamentais, como a vida, saúde e dignidade humana , de outro, há escassez de recursos do Estado e, desse modo não há como deixar toda a sociedade satisfeita com a tomada de posição.
6 Recurso repetitivo: O art. 1.036 do Código de Processo Civil-CPC/2015 dispõe que, quando houver
multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica controvérsia, a análise do mérito recursal pode ocorrer por amostragem, mediante a seleção de recursos que representem de maneira adequada, a controvérsia. Recurso repetitivo, portanto, é aquele que representa um grupo de recursos especiais que tenham teses idênticas, ou seja, que possuam fundamento em idêntica questão de direito. (STJ, 2010)
Mesmo que o Supremo Tribunal Federal tenha fixado parâmetros para a concessão de medicamentos, ainda pode-se verificar a sua posição no que diz respeito as internações e cirurgias de alto risco.
O caso concreto colacionado abaixo, oriundo do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Rio de Janeiro, julgado em 2014, - APEL. RE: 201451670009243 RJ -, portanto, antes do último posicionamento do STF, mostra que em caso de internações há sim uma tomada de decisão baseada no direito à vida, dignidade humana e no dever do Estado em promover à saúde. Veja-se:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. ARTIGO 196, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Agravo Regimental na Suspensão da Tutela Antecipada nº 175, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assentou a possibilidade de, após a análise minuciosa das circunstâncias de cada caso concreto e a realização de juízo de ponderação, o poder judiciário garantir o direito à saúde por meio do fornecimento de medicamento ou tratamento indispensável para o aumento de sobrevida e a melhoria da qualidade de vida do paciente da rede pública de saúde. 2 - O artigo 196, da Constituição Federal, não consubstancia mera norma programática, incapaz de produzir efeitos, não havendo dúvidas de que obriga o poder público a garantir o direito à saúde mediante políticas sociais e econômicas, bem como a exercer ações e serviços de forma a proteger, promover e recuperar a saúde. 3 - No presente caso, quando do ajuizamento da demanda, a parte autora, portadora de neoplasia maligna mamária (fls. 27/36), apresentava quadro clínico grave, necessitando, urgentemente, de procedimento cirúrgico e tratamento oncológico. 4 - Verifica-se, portanto, que andou bem o magistrado de primeiro grau que, ante a urgência do caso posto sob sua apreciação, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando que o Hospital Universitário Antônio Pedro - HUAP, da Universidade Federal Fluminense - UFF, providenciasse a internação e realização de procedimento cirúrgico da parte autora, com a manutenção do tratamento oncológico após a realização do procedimento cirúrgico, o que, posteriormente, foi confirmado por meio de sentença. [...] . (TRF-2 - APELRE: 201451670009243 RJ, Relator: Desembargador Federal ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, Data de
Julgamento: 14/10/2014, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 22/10/2014, grifos do autor).
Constata-se que, após análise dos fatos e a urgência do pedido, qualquer uma das instâncias judiciais, primeiro e segundo graus de jurisdição, podem deferir os pedidos de internação para manutenção dos procedimentos médicos adotados para continuidade do tratamento e da vida do paciente.
Quando se trata de decisões tomadas pelo STJ, deve-se esclarecer que esse não possui competência para analisar e julgar aspectos que contrariem a Constituição Federal, mas, segundo o art. 105, inciso III da CF, causas que contrariem tratado ou lei federal, ou der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal, entre outras e, por isso o caso colacionado, mesmo decorrido 10 anos, oferece uma visão a sobre a atuação do STJ no que diz respeito à da saúde.
REsp 1068731/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 08/03/2012) ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. DIREITO SUBJETIVO. PRIORIDADE. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. ESCASSEZ DE RECURSOS. DECISÃO POLÍTICA. RESERVA DO POSSÍVEL. MÍNIMO EXISTENCIAL.
1. A vida, saúde e integridade físico-psíquica das pessoas é valor ético-jurídico supremo no ordenamento brasileiro, que sobressai em relação a todos os outros, tanto na ordem econômica, como na política e social.
2. O direito à saúde, expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 e em legislação especial, é garantia subjetiva do cidadão, exigível de imediato, em oposição a omissões do Poder Público. O legislador ordinário, ao disciplinar a matéria, impôs obrigações positivas ao Estado, de maneira que está compelido a cumprir o dever legal.
3. A falta de vagas em Unidades de Tratamento Intensivo - UTIs no único hospital local viola o direito à saúde e afeta o mínimo
existencial de toda a população local, tratando-se, pois, de direito difuso a ser protegido.
4. Em regra geral, descabe ao Judiciário imiscuir-se na formulação ou execução de programas sociais ou econômicos. Entretanto, como tudo no Estado de Direito, as políticas públicas se submetem a controle de constitucionalidade e legalidade, mormente quando o que se tem não é exatamente o exercício de uma política pública qualquer, mas a sua completa ausência ou cumprimento meramente perfunctório ou insuficiente.
5. A reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médico-hospitalar. A escusa da "limitação de recursos orçamentários" frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o
interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade. O absurdo e a aberração orçamentários, por ultrapassarem e
vilipendiarem os limites do razoável, as fronteiras do bom-senso e até políticas públicas legisladas, são plenamente sindicáveis pelo
Judiciário, não compondo, em absoluto, a esfera da discricionariedade do Administrador, nem indicando rompimento do princípio da
separação dos Poderes.
6. "A realização dos Direitos Fundamentais não é opção do
governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador" (REsp. 1.185.474/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29.4.2010), grifos do autor). Os argumentos expostos não deixam dúvidas de que o STJ prioriza a vida e à saúde, direitos fundamentais interconectados à dignidade humana. Inclusive, outras decisões que foram levadas à julgamento, tais como a Apl: 00138962520118190001RJ 0013896-25.2011.8.19.0001, relator: Des. Lindolpho Morais Marinho, julgado em 04/04/2013; o Reex:70060090750 RS, TJ, RS, tendo como Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, data de julgamento:24/06/2014 e o RMO do TJ-DF 20130110341170 relatado por: Getúlio de Moraes Oliveira, data de julgamento: 12/03/2014, 3ª turma cível, analisadas nessa pesquisa, são suficientes para corroborar o posicionamento dos ministros sobre uma área tão polêmica e relevante para os cidadãos. Ou seja, o Estado tem o dever inarredável de disponibilizar meios necessários e suficientes para assegurar direitos tão importantes ao ser humano e que garantam aos cidadãos o acesso universal e igualitário a prestação de assistência à saúde. (MPDF, 2020).
Vislumbra-se, assim, que o Poder Judiciário brasileiro, por meio do STJ e STF está cumprindo com seu verdadeiro papel, qual seja, de dirimir conflitos e conferir efetividade à garantia do direito à saúde, na medida em que dá provimento às demandas dos requerentes e com suas teses e a fixação de parâmetros para a concessão de medicamentos, internações e cirurgias, resguarda os interesses do Estado e da sociedade.
Assinala-se que o tema não se esgota nessa pesquisa e não se tem a pretensão de chegar a um denominador comum com relação ao direito à saúde, uma vez que se tem observado é que o Poder Executivo, entes gestores da saúde, o SUS e Poder Judiciário precisam caminhar lado a lado, aproximando-se para minimizar os impactos da
judicialização da saúde e também para tentar evitá-la. Os recursos financeiros do Estado são finitos e segundo a assessora jurídica do CONASS – Alethele Santos
A judicialização tem por essência o fato de que cada sistema vive separadamente seus dilemas: no judiciário, o dever de fazer cumprir as decisões; na saúde, a tentativa de conciliar as normativas do SUS, o financiamento insuficiente e as determinações recebidas enfatizando que, para lidar com essa missão, busca-se estratégias e alternativas que diminuam o enorme fosso existente na comunicação entre os sistemas, visando garantir o direito à saúde de todos e de cada um. (CONASS, 2020)
Por derradeiro, muitos programas e projetos precisam ser realizado pelos órgãos gestores da saúde, pelos Poderes Executivo e Judiciário, mas a certeza que se tem é que ambos são imprescindíveis para a efetivação do direito à saúde no Brasil.
Por fim, constata-se que não há como concretizar direitos sociais em um país com tamanha desigualdade social se os Poderes constituídos não atuarem em prol dos interesses da sociedade e dos cidadãos hipossuficientes que aguardam que a justiça social consagrada no art. 170 do Texto constitucional possa ser alcançada por meio de oportunidades em condições de igualdade para todos os brasileiros.
CONCLUSÃO
É importante referir que ao realizar essa pesquisa constatou-se que o direito à saúde está positivado na Constituição da República Federativa do Brasil como um direito fundamental e dever do Estado. Neste sentido, o art. 6º, estabelece que: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
Portanto, resta evidenciado que a saúde recebe um tratamento diferenciado, pois assegura a garantia da dignidade da pessoa humana a partir de aspectos referentes aos direitos fundamentais.
Dessa forma, conseguiu-se perceber que a saúde não pode ser considerada desconectada do princípio da dignidade da pessoa humana, pois a saúde não diz respeito a ausência de doença, mas sim refere-se ao bem-estar físico, psíquico, emocional, cultural, econômico e mental, pois a Organização Mundial da Saúde (OMS), entende que a “Saúde é o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças ou outros agravos”.
Nesse rumo, constatou-se que à saúde é vista como necessidade humana, cuja satisfação associa-se imediatamente a um conjunto de condições, bens e serviços que permitem o desenvolvimento individual e coletivo da sociedade, segundo vários autores pesquisados para sustentar esse trabalho.
Portanto é fundamental ressaltar que se conclui que o direito a saúde está vinculado ao direito a vida, uma vez que, o indivíduo que não se encontra em equilíbrio
físico, mental, psicológico, espiritual e social, aspectos fundamentais da vida e necessárias para a sua sobrevivência, certamente não gozará de boa saúde e sua dignidade estará sendo violada.
Observou-se que estar gozando de boa saúde, com certeza ao cidadão está assegurado pelo Estado prestações materiais descritas no art.196 CF/88 que por sua vez remetem à justiça social.
Desse modo constatou-se que é obrigação do Estado a realização de políticas públicas que promovam a prevenção da saúde e a redução de doenças, para tornar efetivo o direito à saúde preconizado no texto Constitucional de 1988, uma vez que a saúde é tipificada como um bem jurídico indissociável do direito à vida e, por isso, o Estado tem o dever de protegê-la.
Por fim, conclui-se a partir dessas considerações, que se a saúde é o bem mais importante para o ser humano e, conforme a CF/88, é um direito subjetivo individual, cuja prestações materiais devem ser ofertadas pelo Estado. Desse modo, a União assume a responsabilidade de organizar e oferecer os serviços necessários à saúde, bem como pelo atendimento das solicitações realizadas pelos cidadãos no que tange a tratamentos médicos, internações e medicamentos.
Como consequência da não implementação de políticas públicas para atendimento as demandas sociais na área da saúde, o Poder judiciário brasileiro, por meio do STJ e STF está cumprindo com seu verdadeiro papel, qual seja, de dirimir conflitos e conferir efetividade à garantia do direito à saúde, na medida em que dá provimento às demandas dos requerentes e com suas teses e a fixação de parâmetros para a concessão de medicamentos, internações e cirurgias, resguarda os interesses do Estado e da sociedade.
Por outro lado, inferiu-se que Supremo Tribunal Federal fixou parâmetros para a concessão de medicamentos, bem como internações e cirurgias, baseando-se no princípio da dignidade da pessoa humana, e assim, minimizar os problemas decorrentes da falta de atendimento das necessidades das pessoas mais vulneráveis da sociedade.
No entanto, também, constatou-se que os gestores da saúde, o SUS e Judiciário precisam estar alinhados, caminhando lado a lado, aproximando-se para minimizar os