Haut PDF Séminaire pluridisciplinaire[BR]- La participation à un séminaire sur une thématique fiscale pointue [BR]- Séminaire pluridisciplinaire : "Non bis in idem : implications en matière fiscale."

La conséquence de cette qualification est que les garanties offertes au prévenu dans le cadre d’une procédure pénale, dont le principe « non bis in idem », ne peuvent être prises en compte par le juge. Ceci est pour le moins critiquable. En effet, la responsabilité solidaire engendre de lourdes répercussions pour celui ou ceux qui la subissent. Cela est notamment le cas lorsque le coauteur ou complice est tenu d’acquitter la totalité de la dette d’impôt, alors qu’il n’a eu qu’une part minime dans la réalisation de l’infraction, que cette dernière ne lui a rapporté aucun avantage significatif ou encore qui n’a en pratique, pas de moyens de recours contre les autres coauteurs ou complices 143 .

professionnel et de son éventuelle violation. En ce sens, voy. AM & S Europe Limited contre Commission des Communautés européennes du 18 mai 1982. Dans cette affaire, la Cour a eu l’occasion de préciser, par rapport au secret professionnel, que « cette confidentialité répond en effet à l’exigence, dont l’importance est reconnue dans l’ensemble des États membres, que tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat » (considérant 18) et rajoutera que « la confidentialité des communications entre avocats et clients devait faire l’objet d’une protection au niveau de la Communauté européenne » (considérant 21). Pour une application de la jurisprudence AM & S Europe Limited contre Commission par le Tribunal européen, voy. T.P.I.C.E., Akzo Nobel Chemicals Ltd du 30 octobre 2003 et les décisions subséquentes du T.P.I.C.E. du 17 septembre 2007 et de la C.J.U.E. du 14 septembre 2010. En résumé, la question était de savoir si des courriels échangés entre un cadre de l’entreprise Akzo et un avocat, travaillant comme juriste d’entreprise dans l’entreprise du même nom, bénéficiaient ou non de la protection du secret. Tant le Tribunal que la Cour refuseront d’étendre le secret professionnel de l’avocat exerçant en tant que juriste d’entreprise aux courriels échangés avec un cadre de la même entreprise. À leurs yeux, la protection de celui-ci ne se justifie que dans la mesure où l’avocat est indépendant. La Cour conclura que « un avocat salarié ne jouit pas du même degré d’indépendance à l’égard de son employeur qu’un avocat exerçant ses activités dans un cabinet externe à l’égard de son client ». La Cour a encore eu l’occasion de se prononcer sur le secret professionnel, voy. en ce sens Wouters e. a. du 19 février 2002. Dans cette affaire, concernant à nouveau la profession d’avocat, elle a précisé que « les obligations déontologiques (dont fait partie le secret professionnel) imposent que l’avocat se trouve dans une situation d’indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics, des autres opérateurs et des tiers, dont il convient qu’il ne subisse jamais l’influence. Il doit offrir, à cet égard, la garantie que toute les initiatives qu’il prend dans un dossier le sont en considération de l’intérêt exclusif du client ». On notera que la Cour d’Arbitrage s’était déjà prononcée en ce sens, voy. C.A., 27 mars 1996, n°26/96, disponible sur http://www.const-court.be/fr/common/home.html. Ces arrêts sont disponibles sur https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/fr/. Enfin, la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur un litige similaire et a fait application de la jurisprudence précitée de la C.J.U.E., voy. Cass., 22 janvier 2015, J.T., 2015, pp. 520 et s.

44 La nouvelle loi ne révolutionne pas le prescrit de l’article 915bis, §3 du Code civil mais élargit les quatre conditions d’application expliquées ci-dessus. Ainsi, aujourd’hui le conjoint survivant peut être privé de sa réserve soit lorsque le défunt ou le conjoint survivant a introduit une demande de résidences séparées (la nouveauté résidant dans le fait que désormais la demande peut aussi venir du conjoint survivant) soit lorsqu’un des conjoints a introduit une demande de divorce pour désunion irrémédiable conformément à l’article 229 du Code civil 287 . L’article 915bis, §3, al. 2 du Code civil prévoit aussi désormais que la volonté de déshériter son conjoint peut être manifesté non seulement explicitement dans un testament mais également en désignant une autre personne que le conjoint survivant comme légataire universel 288 . Ainsi, aujourd’hui, la désignation par le défunt d’un légataire universel autre que le conjoint survivant constitue une présomption réfragable de volonté de priver le conjoint survivant de ses droits successoraux et réservataires 289 .

15. L’OCDE admet par ailleurs que les administrations fiscales nationales imposent des obligations administratives spécifiques aux entreprises étrangères qui n’ont pas de présence « juridique » sur le territoire national afin de se prémunir contre les risques de fraude et d’évasion fiscale. Toutefois, ces mesures ne doivent pas entrainer une forme déguisée de discrimination envers les entreprises étrangères. La charge administrative qui pèse sur ces entreprises ne doit donc pas être disproportionnée ou injustifiée (principe directeur 2.6) 35 . Jusqu’en 2015, le régime du mini-guichet unique était ouvert aux entreprises non établies dans l’Union européenne fournissant des services électroniques. Le régime a été étendu depuis le 1 er janvier 2015 à toutes les entreprises, établies ou non sur le territoire européen, qui fournissent des services par voie électronique ou des services de télécommunication, de radiodiffusion et de télévision. A partir du 1 er janvier 2021, le mini-guichet unique sera également étendu à tous types de services transfrontaliers à des consommateurs finaux dans l’Union européenne ainsi qu’aux ventes à distance tant au sein de la communauté qu’en dehors (pour les biens dont la valeur intrinsèque ne dépasse pas 150 euros) 36 . Même si                                                                                                                          

Par conséquent, dans l’hypothèse où le bâtiment neuf cédé est un bien d’investissement, sa mise à néant donne en principe lieu à l’application des articles 77 et 79 du Code de la TVA mais elle est également susceptible d’entraîner une révision des déductions opérées par l’assujetti qui a effectué la livraison de biens puisqu’il y a un grand risque que l’article 10 de l’arrêté royal n°3 s’applique. Cette disposition prévoit notamment qu’il y a lieu de procéder à la révision des déductions lorsque le bien d'investissement est affecté par l'assujetti à un usage privé ou à la réalisation d'opérations qui n'ouvrent pas droit à déduction. Cela nous semble être le cas lorsque la convention de vente est anéantie et que la livraison de biens n’existe plus. Le Tribunal de première instance de Liège s’est d’ailleurs fondé sur cette disposition de l’arrêté royal n°3 pour déclarer non fondée la demande du contribuable qui postulait l’annulation de la contrainte émanant de l’Administration fiscale qui souhaitait procéder à la révision des déductions antérieurement exercées 363 .

Dans un premier temps, j’effectue une description théorique des avantages et inconvénients du passage en société ainsi qu’une comparaison entre un indépendant exerçant en tant que personne physique et un indépendant exerçant au travers d’une SPRL. L’accent sera pointé sur plusieurs avantages actuels essentiels qui peuvent être mis en place quand on exerce une activité professionnelle par le biais d’une société et qui permettent également une optimalisation fiscale. Il s’agit notamment de la cession et la mise à disposition d’un immeuble à la société, des démembrements de droit de propriété entre la société et son dirigeant, la cession de parts de la société et la cession de clientèle à la société. La distribution de dividendes avec un précompte mobilier réduit sera également étudiée, à savoir la constitution d’une réserve de liquidation et le régime des dividendes VVPR bis.

14 effet, l’éventualité de l’introduction d’un système de taxation basée sur l’utilisation réelle pour les véhicules légers est actuellement au centre des discussions. Nous avons évoqué à plusieurs reprises le fait que les deux prélèvements ont coexisté temporairement sur le plan législatif, la mise en place du prélèvement kilométrique ayant été réalisée parallèlement à l’existence de l’Eurovignette. Or, nous avons également expliqué ci- dessus qu’une règle de non-cumul entre le droit d’usage et le péage avait été établie dans les directives européennes encadrant la matière. Cela nous laisse penser que le chevauchement de ces deux législations, une en vigueur et une en préparation, aurait constitué une infraction aux dispositions européennes. Or, dans l’exposé des motifs de la loi spéciale du 21 décembre 2013, le gouvernement soutient que cela ne sera pas le cas étant entendu que « le prélèvement kilométrique ne sera effectivement dû, et donc effectivement prélevé et applicable, qu’à l’expiration d’un délai de préavis de neuf mois tel que prévu dans le cadre de la procédure de renonciation à la perception du droit d’usage » 60

63 Conclusions Ce mémoire relatif à la fiscalité du cannabis est composé de deux grandes parties. La première partie s’est attachée à la question de la fiscalité du cannabis dans le cadre juridique actuel. Elle explique d’abord ce qu’est le cannabis et les usages que l’on peut en faire. Cette description, qui a été survolée, aurait pu contenir des informations supplémentaires, utiles dans les débats autour du cannabis, telle qu’une synthèse des études médicales relatives aux effets bénéfiques et néfastes de cette substance. Puis, nous avons décrit le cadre juridique belge et international entourant les activités liées au cannabis. En dressant un bref historique, nous avons noté nombre de lois et de directives imprécises et parfois contradictoires. Ce cadre juridique marqué d’ambiguïtés, qui reflète la difficulté de mettre les belges d’accord au sujet du cannabis, est source d’insécurité juridique pour les citoyens et de risque de traitements discriminatoires. Il aurait été intéressant dans cette partie de fournir davantage d’informations chiffrées quant au traitement effectif des dossiers par les parquets, par comparaison à la Loi ainsi qu’à la directive de 2005, et de décrire quelques cas de jurisprudence. Nous avons été légèrement plus précis en décrivant les cannabis social club belges et l’historique de leurs procès, cette structure servant de base au cadre réglementaire qui serait mis en place si les propositions étudiées dans la seconde partie étaient acceptées. Ensuite, cette première partie s’est attaquée aux questions fiscales se rattachant au cannabis dans le cadre juridique actuel. Nous y avons vu que, bien que le cannabis soit prohibé, les revenus issus de sa production et de sa vente sont taxables. En effet, suivant les principes de réalité, d’égalité et de non-discrimination, il n’y a pas de raison que les revenus d’activités illicites soient exemptés de taxe alors que les revenus d’activités licites sont taxés. Les revenus de producteurs et vendeur de cannabis sont donc par exemple potentiellement taxables à l’impôt des personnes physiques. Ces revenus sont imposables et ce, même s’ils ont été confisqués, ce qui peut sembler surprenant, mais légal. Dans la pratique, nous avons cependant relevé peu de cas de taxation effective des revenus des producteurs et vendeurs de stupéfiants en Belgique, et aucun cas en matière de cannabis.

12 C.-A. ROBYN, Crowfunding : la face obscure du rêve, op.cit., p. 31. 13 Il s’agit des « "lieux", souvent virtuels, où se rencontrent ceux qui offrent et ceux qui recherchent un financement » (N. DELVIGNE, P. DESENFANS, « Développements fiscaux récents en matière d’économie digitale », in X., La révolution digitale et les start-ups, Bruxelles, Larcier, 2016, p. 17). La plateforme de financement participatif est par ailleurs définie par la loi du 18 décembre 2016 comme étant « toute personne physique ou morale qui offre de fournir ou fournit sur le territoire belge, à titre d’activité professionnelle habituelle, même complémentaire ou accessoire, des services de financement alternatif et qui n’est pas une entreprise réglementée » (article 4, 2°, de la loi du 18 décembre 2016 organisant la reconnaissance et l'encadrement du crowdfunding et portant des dispositions diverses en matière de finances, M.B., 20 décembre 2016, p. 87668).

À l’inverse, si le preneur ne fournit pas de numéro d’identification, le prestataire peut considérer que le preneur n’est pas un assujetti et dès lors lui facturer le service TVAC 139 . Il peut procéder de la sorte, même s’il dispose d’informations contraires qui lui font penser que le preneur, bien qu’il ne lui ait pas communiqué son numéro, pourrait être un assujetti 140 . Cette règle vise à assurer la sécurité juridique du prestataire. En effet, grâce à cette règle, le prestataire peut déterminer rapidement, sur la seule base du numéro TVA, le statut du preneur. Ainsi, il est prémuni contre toute responsabilité ultérieure s’il s’avérait que le preneur n’est in fine pas un assujetti. En conséquence, ce sera le preneur qui devra supporter la TVA dans son pays et il ne pourra pas récupérer la TVA. Toutefois, une régularisation ultérieure est toujours possible mais elle implique une procédure préalable avec le prestataire avant de rectifier la situation auprès de l’administration fiscale 141 .

§2. La position du SDA Il est un fait que le SDA, depuis de nombreuses années, attribue le bénéfice de la transparence parfaite aux FCP. Dans le résumé d’une décision anticipée récente 28 , le SDA rappelle que « Le FCP belge est fiscalement totalement transparent en matière d’impôts sur les revenus » mais aussi pour les « prélèvements à la source ». Le détenteur de parts du FCP peut ainsi bénéficier des CPDI conclue par la Belgique avec d’autres états en vue de réduire le prélèvement à la source et ce, exactement comme s’il détenait les titres directement, en faisant totalement abstraction de la structure du FCP. Le SDA est, à ce sujet, explicite « Dans l’optique de la fiscalité belge et pour l’application des conventions préventives de la double imposition, ce ne

En effet, bien que le ministre des Finances ait accepté et validé en 2006 la clause d’attribution avec charges, sa validité a été remise en cause, et ce, notamment, par le Service des décisions anticipées (ci-après « SDA »), depuis l’adoption de la nouvelle mesure générale anti-abus applicable en matière de successions et de donations (art. 106, al. 2, C. succ. et art. 18, §2, C. enr.). C’est lors d’une décision du 18 juin 2013 que le SDA a été amené à se prononcer sur le caractère éventuellement abusif d’une clause d’attribution avec charges prévoyant que le paiement pourrait être fait à n’importe quel moment mais qu’il ne deviendrait exigible qu’au décès du conjoint survivant. Le SDA avait conclu qu’il y avait bien là un risque d’abus fiscal puisque les héritiers du conjoint survivant seraient les mêmes que ceux du conjoint prémourant, ce qui aurait comme conséquence que la créance s’éteindrait par confusion à l’instant où elle

Nous en revenons à la notion de juge et partie et de facto au potentiel conflit d’intérêt qu’elle peut générer. La SRL ne doit avoir de limite que la responsabilité et certainement pas ses capitaux propres. En bon gestionnaire et administrateur d’une société qu’il voudra pérenne, le fondateur veillera à la doter de capitaux solides qu’il apportera de préférence en numéraire. S’ouvrent alors devant lui les portes du régime d’attribution de dividendes avec un précompte réduit, dit VVPR-bis. Il ne faut toutefois pas se précipiter en restant focalisé uniquement sur la question du taux d’imposition pour analyser l’opportunité du passage en société.

. 60. Un point supplémentaire nous parait susceptible de prêter le flanc à contestation dans le chef de l’administration. La société X prétend poursuivre des activités liées à l’immobilier et des activités de consultance dans une partie de l’immeuble qu’elle a loué à la société Y. Elle affirme mener une étude de faisabilité de manufacture et de vente de pièces en bois destinées à la construction. Cette activité serait, le cas échéant, soumise à la TVA, mais ce projet n’est pas concrétisé. C’est ce développement qui permet à l’administration de dire que l’immeuble subit un changement d’affectation aux fins de la seule activité de location exemptée de la TVA. Or, nonobstant l’aboutissement de ce projet, la simple intention exprimée clairement de procéder à des opérations soumises à la taxe suffit pour obtenir l’assujettissement en matière de TVA, pour autant que l’opérateur soit de bonne foi 153

Alors que, en raison de l’impossibilité de déduire de la déclaration fiscale si un revenu est perçu par le titulaire du revenu, soit en sa qualité de simple contribuable, ou soit en sa qualité de fondateur d’une construction juridique, le produit de cette taxe est difficilement mesurable et quantifiable, ce qui mène à une potentielle remise en question de son intérêt économique. De plus, la double imposition n’étant pas toujours évitée, l’on pourrait remettre en cause les propos du gouvernement dans l’exposé des motifs de la loi-programme du 10 décembre 2015, à savoir que « l’intention n’est pas d’interdire les constructions juridiques en tant que telles », alors que les actifs recueillis par ces constructions juridiques semblent vraisemblablement taxés de manière plus conséquente que d’autres actifs. Le pouvoir exécutif ne franchit-il pas une limite en tournant le dos à ses accords internationaux en matière fiscale ?

loi instaurant le principe Una Via 146 . Cette procédure permet de mettre effectivement en place le traitement unique des dossiers de fraude fiscale 147 . La Cour constitutionnelle, dans un arrêt du 3 avril 2014 148 , a déclaré inconstitutionnelle une partie de la loi Una Via au regard du principe non bis in idem. En effet, constatant que les accroissements et amendes fiscales prévus aux articles 444 et 445 CIR/92 ont un « caractère répressif prédominant », la Cour déclare que ces sanctions fiscales ont, en réalité, une nature pénale. Dès lors, en prévoyant que l’exigibilité des sanctions fiscales était suspendue si la voie judiciaire pénale était empruntée, la loi Una Via dérogeait au principe du non bis in idem. Ce principe prévoit l’interdiction, en présence d’une condamnation définitive, d’une nouvelle sanction mais également de toute poursuite ultérieure quelconque. Ce faisant, la suspension de l’exigibilité des sanctions fiscales permettait au parquet, et ce, même en présence d’une décision définitive, d’agir par le biais de la voie répressive, ce qui constitue une violation limpide du principe non bis in idem. 149 Partant, les articles 444 et 445, tels que modifiés par la loi Una Via, ont été déclaré inconstitutionnels.

4 1. INTRODUCTION Comme l’illustrent les innombrables affaires traitées depuis plusieurs décennies avec fortunes diverses, cette question tient en haleine les tribunaux et Cours du pays et de France : quelle est la classification des parts des sociétés civiles immobilières (SCI) françaises translucides pour l’application de la convention entre la France et la Belgique tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d’assistance administrative et juridique réciproque en matière d’impôt sur les revenus de 1964 (ci-après dénommée ‘la convention’) ? La personnalité Juridique des SCI françaises n’est pas contestée, mais ont-elles une existence juridique en tant que sujet fiscal à part entière ? Les parts de ces sociétés ont-elles un caractère mobilier ou bien sont-elles assimilées fiscalement à des biens immeubles au regard de la convention ? En cas de distribution des revenus ? En cas de cession de ces parts à titre onéreux, quid de la plus-value ? Après une série d’arrêts contradictoires illustrant les différences d’interprétation de la convention susmentionnée entre certaines juridictions et les administrations des pays concernés qu’implique la confusion sur cette qualification, il semble poindre un relatif éclaircissement de la situation suite au revirement à 180° de la Cour de cassation en 2016 1 , bien qu’un arrêt récent du Conseil d’État français 2 ne vienne rejeter le trouble en la matière.

34 Pour bénéficier de l’application de la convention, « la personne » au sens de la législation nationale, doit être « résidente » de l’état contractant. Aux termes de l’art. 4 de la convention modèle, l’expression « résident » désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet état, est assujettie à l’impôt dans cet état. Les partenariats dont nous analysons la transparence fiscale, sont bien des « personnes » mais ne sont pas soumis à l’impôt en tant que telles et c’est cette caractéristique d’absence d’existence autonome dans leur état de résidence qui les définit. Cela laisse à penser, et avec raison à notre sens, que les entités fiscalement transparentes ne bénéficieront pas de l’application d’une CPDI, leurs revenus subiront l’inconvénient de la double imposition mais, L. HINNEKENS , dans son rapport rédigé dans le cadre du congrès annuel de l’International Fiscal Association (IFA) en 1995, et dont le sujet était : « International income tax problems in partnerships 56 » a précisé que les associés qui ont réalisé des revenus à travers un partenariat étranger sur le territoire belge et dont la Belgique reconnaît la transparence fiscale, pourront invoquer l’application de la convention conclue entre leur Etat de résidence et la Belgique.

A l’heure actuelle, si nous laissons temporairement le droit européen de côté, le droit belge ne permet pas le transfert des RDT de la société absorbée à la société absorbante. En effet, l’article 212 du CIR92 ne vise pas expressément les RDT. Si certains ont pourtant soutenus que la déduction pour RDT devait être assimilée aux déductions pour revenus de brevets, déductions pour revenus d’innovation ou encore déductions pour capital à risque, une circulaire de 2009 précise expressément que les RDT ont une nature propre et un régime propre, empêchant de la sorte une telle assimilation. En outre, cet article n’érigeant pas en principe général le transfert de toute caractéristique fiscale secondaire et le droit fiscal étant de stricte interprétation, il est tout simplement impossible de se baser sur cette disposition pour admettre le transfert des RDT. L’article 206 doit se voir réserver le même sort : à lui seul, il est insuffisant pour admettre un transfert même partiel des RDT puisqu’il ne prévoit pas expressément cette possibilité. D’autres auteurs se sont basés sur l’article 682 du Code des sociétés prévoyant le transfert intégral des actifs et passifs mais aussi droits et obligations de la société absorbée à la société absorbante pour justifier la transmission des RDT. Cet argument a cependant été débouté par le tribunal de première instance de Bruxelles au motif qu’un tel transfert automatique ne s’applique en impôt des sociétés que dans la mesure où le législateur l’admet, eu égard à l’existence de dispositions légales réglant spécialement la matière.

Avoir deux cibles en ligne de mire n’est pas non plus inconcevable en matière fiscale. Cependant, autant la matière pénale peut avoir des difficultés à rechercher la volonté d’une personne morale dans l’accomplissement d’une infraction, autant le législateur fiscal pour sa part ne trouvera pas cette « volonté » dans le chef des personnes physiques. Qu’est-ce à dire ? Simplement que pour la matière pénale, l’infraction commise existe et ses éléments vont être recherchés au sein d’une volonté qu’elle soit celle de l’entité ou des personnes physiques qui la composent. S’agissant de la matière fiscale, la fiscalité de l’entreprise n’existe pour sa part que parce qu’il existe un objet social et des bénéfices réalisés par la personnalité juridique que l’on souhaite pourtant effacer au profit des fondateurs ou des bénéficiaires de cette dernière. Paradoxalement, il existe certainement une forme de facilité à rechercher pour les aspects fiscaux, ces éléments de volonté nécessaires en matière pénale et moins évidents pourtant à retrouver.